أصل تجاري- اندثار عناصره المادية والمعنوية بفعل مالك الرقبة- تعويض مالك الأصل التجاري في إطار الفصل 10 من ظهير 24 ماي 1955 (نعم).
لما كان المحل المعد للتجارة تم توفيته للغير بعد الهدم وإعادة البناء من طرف مالك الرقبة وتعذر على صاحب الأصل التجاري الاستفادة من حق الأسبقية في الرجوع إلى محله موضوع الفصل 13 من ظهير 24 ماي 1955  فان مالك الرقبة المخل بالتزامه تجاه مالك الأصل التجاري ملزم بتعويضه في إطار الفصل 10 من الظهير المذكور عن كافة الأضرار اللاحقة به من جراء فقدانه لأصله التجاري.

القرار الصادر عدد 453، المؤرخ في: 20/4/2005، الملف التجاري عدد: 1315/3/2/2003
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بمراكش بتاريخ 12/5/03 في الملف 1480/02 تحت رقم 1585 أن الطالب تقدم بمقال مفاده أن المدعى عليهم زريكم حميد ومن معه سبق أن استصدروا ضده حكما ابتدائيا قضى بإفراغه من المتجر الكائن بشارع باب أكنأو رقم 87 مراكش الذي كان يشغله على وجه الكراء وذلك من أجل الهدم وإعادة البناء تم تأييده بمقتضى القرار الاستينافي الصادر بتاريخ 29/6/97 ملف 271/86 وأنه بتاريخ 27/12/94 تم إفراغ المحل المذكور، كما هو ثابت من محضر التنفيذ المنجز في الملف عدد 5298/94، وأنه في إطار مقتضيات الفصل 13 من ظهير 24/5/55 وجه للمدعى عليهم إشعارا بتاريخ 28/8/95 يعرب فيه عن رغبته في الرجوع إلى المحل عند انتهاء أشغال البناء وبما أن البناء تم، وتطبيقا للفصل 14 من الظهير المذكور يلتمس الحكم على المدعى عليهم بمنحه حق الأسبقية في الكراء وإرجاعه إلى المساحة المشيدة التي تعادل المساحة التي أفرغ منها وفي حالة امتناعهم الأمر بإجراء خبرة لتحديد التعويض المستحق عن الأضرار اللاحقة من جراء فقدانه لأصله التجاري وبعد إجراء خبرة وبحث في النازلة صدر الحكم القاضي على المدعى عليهم بإرجاع المدعي إلى المتجر الموصوف في تقرير الخبرة الكائن بشارع باب اكنأو مراكش بصفته مكتريا على أساس سومة قدرها ألفي درهم شهريا على أن يقتصر الإرجاع على الطابق السفلي من المحل المذكور دون الطابق الفوقي والسقيفة المحدثتين. استأنفه المدعى عليهم باستثناء ورثة زريكم محمد استينافا أصليا والطالب استينافا فرعيا فقضت محكمة الاستيناف بإلغاء الحكم المستأنف وإرجاع الملف للمحكمة الابتدائية للبت فيه من جديد طبقا للقانون لعدم إنذار المدعيين بإصلاح المسطرة وبعد الإحالة صدر الحكم القاضي على المدعى عليهم بإرجاع المدعي إلى المتجر الموصوف في تقرير الخبرة الكائن بشارع باب اكنأو مراكش بصفته مكتريا على أساس سومة قدرها ألفي درهم شهريا على أن يقتصر الإرجاع على الطابق السفلي من المحل المذكور دون الطابق الفوقي والسقيفة المحدثتين استأنفه الطالب وبعد إجراء بحث أسفر عن استحالة رجوع المكتري إلى المتجر لتفويت هذا الأخير للقرض العقاري والسياحي قضت محكمة الاستيناف بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به وبعد التصدي برفض طلب الإرجاع وبأداء المدعى عليهم للطالب تعويضا قدره 250.000 درهم وتحميل المدعى عليهم نصف الصائر. بمقتضى قرارها المطعون فيه.
حيث ينعى الطاعنون على القرار في الوسيلة الأولى والشق الأخير من الفرع الأول من الوسيلة الثالثة. عدم الاختصاص خرق الفصل 3 من ق م م ذلك أنه مند صدور القانون رقم 97.65 القاضي بإحداث محاكم تجارية أصبح الاختصاص للبت في النزاعات المتعلقة بالأصول التجارية موكولا إلى المحاكم التجارية حسب المادة 5 من م ت وأن دعوى نزاع الحال لم تعرض على المحكمة إلا بتاريخ 5/3/98 أي بعد دخول القانون المذكور حيز التطبيق. فكان الاختصاص يعود إلى المحكمة التجارية بمراكش. وبما أن قواعد الاختصاص النوعي من النظام العام، فكان على المحكمة أن تثير ذلك تلقائيا ولو لم يطلبه الأطراف صراحة. وبعدم تصريحها بعدم الاختصاص تكون قد حادت عن البت طبقا للقوانين المطبقة على النازلة وعرضت قرارها للنقض.
لكن حيث إن ما استدل به في الوسيلة لم يسبق إثارته أمام محكمة الاستيناف يختلط فيه الواقع بالقانون فيبقى غير مقبول.
وينعى على القرار في الوسيلة الثانية بجميع فروعها الثلاث والفرع الأول من الوسيلة الثالثة خرق قاعدة مسطرية أضر بأحد الأطراف. خرق القاعدة المسطرية التي توجب أن يكون الحكم مساويا للطلبات المحددة دون زيارة أو نقصان. خرق القاعدة التي تمنح المتقاضي حق الاستفادة من درجتي التقاضي الابتدائية والاستئنافية والإحلال بحقوق الدفاع وخرق الفصل 3 ق م م ذلك أن الثابت من أوراق الملف والطلبات الصريحة والمؤكدة التي تقدم بها وباشر على إثرها دعوى تمتيعه بحق الرجوع إلى مكتراه بعد انتهاء أشغال البناء أن طلبه تمحور حول الحكم له بالرجوع إلى مكتراه وان اقتضى الحال الحكم بإجراء خبرة لتقويم الأصل التجاري حسب قيمته الراهنة. ولم يطلب الحكم له بالتعويض استنادا إلى الخبرة الاحتياطية التي كانت قد أنجزت في الملف عدد 707/84 في ظل أوضاع اقتصادية وتجارية سابقة وتجاوزتها الأحداث بنحو ما يقارب 20 سنة. وأن المحكمة ضربت حقوقه في العمق لما قضت له دون أن يطلب منها ذلك صراحة بتعويض هزيل كان قد قرر بصورة احتياطية مند سنة 84. كما أنه قرر من طرف المحكمة لأول مرة دون أن يكون قد قضى به ابتدائيا أو سبقته خبرة تجارية لتقويم التعويض المستحق له عن إخلاء محله التجاري ودون تمتعيه بمناقشة التعويض على درجتي التقاضي. فكان على المحكمة أن ترجع ملف القضية إلى المحكمة الابتدائية للأمر بإجراء خبرة ومناقشة التعويض مما يعرض القرار للنقض.
لكن حيث إن محكمة الاستيناف التي ثبت لها من خلال البحث المأمور به من طرفها أن المحل التجاري الذي يتوفر عليه العقار بعد الهدم وإعادة البناء قد فوت من لدن المالك إلى مؤسسة القرض العقاري والسياحي وأن مساحته الحالية تفوق بكثير مساحته قبل الهدم وإعادة البناء إذ كانت تبلغ 56 متر مربع وأصبحت 138 متر مربع مستخلصة من ذلك تعذر إرجاع الطالب إلى مكتراه وتنفيذ حق الأسبقية المخول له وباعتبار أن مقتضيات الفقرة الأخيرة من الفصل 13 من ظهير 24/5/55 تنص على أنه إذا وقع أن حرم الملاك المكتري من الانتفاع بحق الأسبقية فانه يكون معرضا بطلب من المكتري لأداء تعويضات عن الأضرار. واستنادا إلى مقتضيات الفصل 146 ق م م التي تنص « على أنه إذا أبطلت وألغت محكمة الاستيناف الحكم المطعون فيه وجب عليها أن تتصدى للحكم في الجوهر إذا كانت الدعوى جاهزة » قضت بإلغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم برفض طلب الإرجاع والحكم للطالب بالتعويض المحدد بمقتضى الخبرة الاحتياطية المدلى بها والتي اطمأنت إليها فلم تكن ملزمة بإرجاع الملف إلى محكمة أول درجة أو الأمر بإجراء خبرة الموكول لسلطتها التقديرية مما لم تخرق معه المحكمة أي حق من حقوق الدفاع وأي مقتضى من المقتضيات المحتج بها مما تكون الوسيلة الثانية بجميع فروعها والفرع الأول من الوسيلة الثالثة على غير أساس.
وينعى عليه في الفرعين الثاني والثالث من الوسيلة الثالثة والوسيلة الرابعة خرق مقتضيات الفقرة الأخيرة من الفصل 13 من ظهير 24/5/55 وعدم الارتكاز على أساس قانوني أو انعدام التعليل: ذلك أن المحكمة استندت في قضائها له بالتعويض حسب تقدير الخبرة الاحتياطية إلى مقتضيات الفقرة الأخيرة من الفصل 13 من الظهير المذكور وقالت بأنه حسب الفقرة إياها فإذا حرم المالك المكتري من الانتفاع بحق الأسبقية فانه يكون معرضا وبطلب من المكتري لأداء تعويضات. وأنها بإيرادها للفقرة المذكورة تكون قد وقعت في تحريف لهذا التنصيص مما أدى إلى حذف كلمة هي غاية في الأهمية وهي كلمة تعويض الأضرار التي سقطت من قرار المحكمة والتي لا تعني التعويض عن الأصل التجاري الذي تبقى مسطرته خاضعة لمقتضيات أخرى حددها الفصل 32 من الظهير.
والتعويض عن الأضرار الذي تقصده الفقرة الأخيرة هو برسم الأضرار المادية التي تلحق المكتري من حرمانه من حق الأسبقية وتفضيل المالك لمكتر آخر. وفي النازلة فان الأضرار ترجع إلى حرمانه من مكتراه مند ما يقارب 20 سنة وتفويت ملكية المحل إلى الغير وأن المحكمة خلطت بين التعويض عن فقدان الأصل التجاري والتعويض عن ضرر حرمانه من تقرير حق الأسبقية تكون قد خرقت الفقرة المذكورة كما أنه لولم يفرغ من مكتراه من أجل الهدم وإعادة البناء لتمكن من تفويت الملكية التجارية للمحل بالقيمة الحالية للسوق والتي عرفت ارتفاعا يوازي موقع المحل ومساحته ودرجة الرواج فيه وللاستئناس يدلي بصورة لعقد تفويت مجرد رقبة محل الكراء من طرف المطلوب إلى المشتري القرض العقاري والسياحي بلغت قيمة الصفقة 2.600.000 درهم. كما أنه حرم من مزايا الحقوق التجارية التي اكتسبها على المحل ويحرم منه الآن مقابل تعويض هزيل ناتج عن خبرة احتياطية غير قابلة للتطبيق. كما أنه جاء في تعليل المحكمة » إن البحث أسفر عن أن محل الكراء تم تفويته إلى القرض العقاري والسياحي. وأن ذلك لم ينكره المكري يستحيل معه رجوع المكتري إلى مكتراه إضافة إلى أن المحل بعد البناء أصبحت مساحته تفوق المساحة قبل البناء وهذا المنحى فيه إجازة لصنيع المكري وباعتبارها وضع تفويت الملكية إلى الغير وصفا طبيعيا تكون قد أقرت الباطل وزكت وصفا غير مشروع لا تقره مقتضيات الفصل 20 من ظهير 24/5/55 ولم تجعل لقضائها من أساس. كما أن ما جاء في تعليلها من أن مساحة المحل قد تغيرت فان ذلك لا يبرر عدم القضاء برجوعه إلى المحل طبقا للفصل 14 من ظهير 24/5/55 الذي يجعل حق الأسبقية ينحصر في مساحة تعادل مساحة الأماكن التي كان يشغلها المكتري أو تكون صالحة لاحتواء اللوازم والأعمال التجارية التي كان المكتري يتعاطاها في الأماكن القديمة فكان لا محيد للمحكمة من القضاء بالرجوع إلى مكتراه. مما يعرض القرار للنقض.
لكن لما كان الطالب قد التمس بمقتضى طلبه الاحتياطي أجاء خبرة لتحديد التعويض المستحق عن الأضرار من جراء فقدانه لأصله التجاري ولما كانت عناصر الأصل التجاري قد اندثرت بعد الهدم وإعادة البناء وضمن وثائق الملف خبرة احتياطية حددت التعويض المستحق للطالب عن فقدانه لأصله التجاري أنجزت للرجوع إليها عند الحاجة. ولما كان التعويض المحدد طبقا للفصل العاشر من ظهير 24/5/55 هوالتعويض الكامل الذي يعادل ما لحق المكتري من ضرر لحرمانه من محله أن تعتبر في تحديده ما سيحصل للمكتري من خسائر وما سيفقده من أرباح بسبب ضياع حقوقه وما ورد بالفصل المذكور من مبادىء تحديد التعويض هو تطبيق للقاعدة العامة الواردة في الفصل 263 ق ل ع فان محكمة الاستيناف التي كانت مقيدة بالبت في حدود الطلب والتي قضت للطالب بالتعويض المحدد بمقتضى الخبرة الاحتياطية المدلى بها المنجزة في إطار الفصل العاشر من ظهير 24/5/55 والذي حددت التعويض المستحق للطالب عن الأضرار ولا تأثير على قرارها إن لم تذكر كلمة الأضرار التي اعتمدتها في الحكم بالتعويض واستعملت سلطتها التقديرية في تحديد التعويض المذكور باعتبارها أن المبلغ الوارد بتلك الخبرة كاف لجبر الأضرار اللاحقة بالطالب المكتري من جراء حرمانه من حق الأسبقية والتي لا رقابة عليها من طرف المجلس الأعلى إلا من حيث التعليل كما أن ما يتمسك به الطالب من أنه لا محيد للمحكمة عن القضاء له بالرجوع إلى مكتراه حيادا على ما ذهبت إليه في تعليلها طبقا للفصل 14 من ظهير 24/5/55 لا مجال لتطبيقه في النازلة التي استحال فيها الحكم بالرجوع للتفويت الواقع للغير للمحل التجاري. مما لم تخرق معه المحكمة أي مقتضى وعللت قرارها تعليلا كافيا وركزته على أساس قانوني مما تكون معه الوسيلتان على غير أساس.
لهذه الأسباب
قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وبتحميل الطالب الصائر.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد عبد الرحمان مزور والمستشارين السادة: حليمة ابن مالك مقررة وجميلة المدور ومليكة بنديان ولطيفة رضا أعضاء وبمحضر المحامية العامة السيدة ايدي لطيفة وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة نعيمة الادريسي.