يشكل قيام المكتري بتغيير معالم العين المكراة عبر تقسيمها إلى متجرين منفصلين سبباً خطيراً ومشروعاً يبرر رفض المكري تجديد عقد الكراء، ويحرم المكتري من أي تعويض عن فقدان أصله التجاري، وذلك تطبيقاً للفصل 11 من ظهير 24 ماي 1955. وقد اعتبرت محكمة النقض أن محكمة الاستئناف أسست قضاءها على سند صحيح حين اعتمدت على خبرة قضائية ومحاضر معاينة لإثبات واقعة التقسيم، مطبقة بذلك قاعدة أن إثبات الالتزام يقع على مدعيه.

من جهة أخرى، فإن حجية الشيء المقضي به تثبت للوقائع التي فصل فيها الحكم وليس للمسائل القانونية الأولية. ولذلك، لئن كان الحكم السابق المؤسس عليه الدفع بسبقية البت قد قضى برفض طلب الإفراغ، فإنه لم يبت في واقعة تغيير المحل، وإنما حسم فقط في مسألة الإطار القانوني الواجب التطبيق، وهو ظهير 24 ماي 1955 وليس القواعد العامة. وعليه، فإن شروط التمسك بحجية الأمر المقضي به لم تكن متوافرة، مما يجعل الدفع المثار بهذا الخصوص غير قائم على أساس.

وأخيراً، كرّس القرار المبدأ الإجرائي القاضي بعدم قبول أي دفع أو وسيلة تثار لأول مرة أمام محكمة النقض.

القرار رقم 2011 – الصادر بتاريخ03/10/2001 – الملف التجاري رقم 1659/00
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون،
حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن استئنافية الرباط بتاريخ 17/2/2000 تحت عدد 1264 في الملفين المضمونين عدد 4746/99 و6410/99 ان الطالب الحاج محمد تقدم بمقال لابتدائية سلا عرض فيه انه يكتري من المطلوبتين خديجة ونوال المحل المعد للتجارة الكائن بشارع ولي العهد سيدي محمد باب سبتة سلا منذ ما يزيد عن خمسين سنة، وانه توصل بانذار من المالكتين لافراغ المحل مؤسس على تغيير معالمه وبعد فشل محاولة الصلح يلتمس التصريح ببطلان الإنذار وتعويضه عن فقد اصله التجاري، لان المطلوبتين سبق لهما ان وجهتا له إنذار مماثلا موضوع الملف عدد 78/66/18 انتهت فيه الإجراءات برفض الطلب اضافة إلى انه لم يحدث أي تغيير بالمحل، وتقدم المدعى عليهما بمقال مقابل التمسا فيه المصادقة على الإنذار لثبوت تقسيم المحل المتجرين حسب الخبرة المنجزة بمناسبة ملف رفع السومة الكرائية، ولان الإنذار الحالي قدم في اطار ظهير 24 ماي55 عكس الإنذار السابق الذي قدم في اطار القواعد العامة، فاصدرت المحكمة الابتدائية حكمها بالمصادقة على الإنذار الموجه للمدعي والحكم بافراغه هو ومن يقوم مقامه من المحل ومنحه تعويضا قدره (56.400,0) درهم، استانفه الطرفان، فالغته محكمة الاستئناف فيما قضى به من تعويض وبعد التصدي قضت بصحة الإنذار ورفض طلب التعويض وتاييده في الباقي.
حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الإجراءات الجوهرية لقانون المسطرة المدنية اضر به بدعوى ان الإنذار  بالافراغ موضوع الدعوى الحالية بعث له به من طرف المطلوبتين في النقض في حين توصل لاحقا بانذار جديد مؤرخ في21/02/2000 يتعلق برفع السومة الكرائية موجه له من المسميتين نفيسة ونوال فيكون الإنذار الأول قد تم توجيهه من طرف غير ذي صفة، وتكون اثاره غير نافدة في حقه مما يتعين نقض القرار المطعون فيه لهذا السبب.
لكن حيث ان موضوع الوسيلة اثير لاول مرة أمام المجلس الأعلى فهي غير مقبولة.
في شان الفرع الأول والشق الثاني للفرع الثالث من الوسيلة الثانية،
حيث ينعى الطاعن على القرار خرقه لمقتضيات الفصل399 من ق ل ع بدعوى انه دخل المحل على حالته، وعلى افتراض وجود تغيير، فالمطلوبتان لم تثبتا انه من صنعه، خاصة وان الخبرة المنجزة حضوريا لم تشر إلى أي تغيير، غير ان القرار الاستئنافي قضى بافراغه دون اية علة تثبت التغيير المدعى به، وانه من فعله، مما يتعين نقضه.
لكن حيث استندت المحكمة فيما انتهت إليه من افراغ الطالب من المحل على ما ثبت لها من الخبرة المنجزة بمناسبة مراجعة السومة الكرائية، ومن محضر المعاينة والاستجواب اللذين لم يتعرضا لاي طعن، واثبتا قيامه بتقسيم المحل إلى متجرين يفصل بينهما جدار ولكل واحد منهما باب مستقل مسايرة في ذلك مقتضيات الفصل المحتج بخرقه الذي ينص على ان اثبات الالتزام على مدعيه والوسيلة على غير أساس.
في شان الفرع الثاني من الوسيلة الثانية،
حيث ينعى الطاعن على القرار خرق مقتضيات الفصل451 من ق ل ع بدعوى انه سبق للمطلوبتين ان وجهتا له انذارا بالافراغ بني على نفس أسباب الإنذار الحالي وان الإجراءات انتهت فيه بصدور حكم ابتدائي بتاريخ 17/7/97 قضى برفض طلب الافراغ، واصبح مكتسبا لقوة الشيء المقضى به، مما يمنع معه توجيه إنذار جديد مؤسس على نفس السبب، خاصة وان مقتضيات الفصل451 المذكور تنص على ان قوة الشيء المقضي به تثبت لمنطوق الحكم، غير ان المحكمة قضت بتصحيح الإنذار بالافراغ رغم ما تمت اثارته من سبقية البت، كما انها خرقت نص الفصل السادس من ظهير24 ماي1955 لانها اعتبرت الإنذار رغم توجيهه اثناء سريان العقد، ورتبت عليه اثره القانوني، مما يعرض قرارها للنقض.
لكن حيث ان الحكم الصادر بتاريخ17/7/97 عن ابتدائية سلا المؤسس عليه الدفع، وان كان قد قضى برفض طلب الافراغ فانه لم يبت في الواقعة المعروضة عليه وانما فصل في مسالة قانونية تتعلق بالاطار القانوني الذي ينبغي اخضاع النزاع إليه وهو ظهير 24 ماي1955، ليس القواعد العامة المستند إليها في الملف موضوع الحكم المذكور، فلم تتوافر فيه شروط التمسك بحجية الامر المقضى به. والمحكمة التي ردت الدفع لاختلال شروط سبقية البت بعلة  » انه لا مانع من اعادة نفس الدعوى لان العبرة بمضمون الحكم وعلله التي همت شكلية الدعوى لا بمنطوقه  » تكون قد سايرت المبدأ المذكور، غير خارقة لاي مقتضى، وبخصوص باقي الوسيلة فهو اثير لاول مرة أمام المجلس الاعلى، فتكون غير مقبولة في هذا الجانب وعلى غير أساس فيما عداه.
في شان الشق الأخير من الفرع الثالث للوسيلة الثانية،
حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصلين10 و11 من ظهير24 ماي 1955 بدعوى ان رفض تجديد العقد يلزم المطلوبتين بادائهما له التعويض المستحق عن فقده اصله التجاري، غير ان المحكمة حرمته من التعويض رغم عدم ثبوت أي سبب خطير أو مشروع يبرر الافراغ مما يتعين نقض قرارها.
لكن حيث ان محكمة الاستئناف بعدما ثبت لها ان الطالب قسم المحل إلى متجرين يفصل بينهما جدار ولكل واحد منهما باب مستقل، اعتبرت ما اقدم عليه يدخل في اطار الأسباب الخطيرة موضوع الفصل11 من ظهير24/5/55 التي تعطي الحق للمكري في رفض تجديد العقد دون الزامه بالتعويض، قاضية بصحة الإنذار ورفض طلب التعويض، فلم يخرق قرارها أي مقتضى والوسيلة على غير أساس.
في شان الوسيلة الثالثة،
حيث ينعى الطاعن على القرار انعدام ونقصان التعليل بدعوى عدم رده على دفوعه المثارة بصفة قانونية، مما يتعين التصريح بنقضه.
لكن حيث ان الطالب لم يبين الدفوع المثارة التي لم يقع الرد عليها والوسيلة غير مقبولة.
لهذه الأسباب
قضى المجلس الأعلى برفض الطلب، وابقاء صائره على رافعه.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية للمجلس الأعلى بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد رئيس الغرفة محمد بناني والمستشارين السادة : عبد الرحمان المصباحي مقررا، والباتول الناصري وعبد الرحمان مزور وزبيدة تكلانتي، وبمحضر المحامية العامة السيدة لطيفة ايدي  وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب.