وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت الطاعنة بواسطة نائبها بمقال مسجل و مؤدى عنه بتاريخ 6/5/2022 تستأنف بمقتضاه صراحة جميع المقتضيات التمهيدية و القطعية للحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بالدار البيضاء رقم 10599 بتاريخ 09/11/2021 في الملف عدد 7783/8234/2021 و القاضي في الشكل بقبول الطب و في الموضوع برفضه و ابقاء الصائر على رافعه.

في الشكل :

حيث انه لا دليل على تبليغ الحكم المستأنف للطاعنة مما يجعل الاستئناف مقبول شكلا لوقوعه داخل الأجل ولاستيفائه لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائقها و الحكم المطعون فيه ان الطاعنة تقدمت بواسطة نائبها بمقال مسجل و مؤدى عنه بتاريخ 15/6/2021 جاء فيها أنها أمنت بطلب من شركة LESIEUR CRISTAL بضاعة متكونة من HUILE Brute de soja . وأن هاته البضاعة نقلت على ظهر الباخرة " (ه. م.)" التي وصلت إلى ميناء الدار البيضاء بتاريخ 2020/06/28. وأنه وجد خصاص في البضاعة عند جعلها رهن إشارة الشركة المؤمن لها بتاريخ 2020/07/10. وأنه وقع معاينة هذا الخصاص من طرف مكتب خبرة (U.) و كذا الخبير السيد التهامي عبد العالي (و.) في تقريره الحضوري بالنسبة لجميع الأطراف والمؤرخ في 2020/07/13 والذي حمل فيه الناقل البحري مسؤولية الخصاص الحاصل للبضاعة.

وأنها أدت احتراما لالتزاماتها التعاقدية ما مجموعه 1.354.691,43 درهم

و أن بنك إفريقيا سلم لها كفالة بنكية تضامنية لضمان أداء دينعا على الربان المدعى عليه في حدود مبلغ 160,98 148 دولار أمريكي.

و أنها طالبت غير ما مرة بصفة حبية الناقل البحري الممثل من طرف شركة الخصاص طبقا (D.) بضرورة أدائه لها المبلغ الإجمالي المذكور أعلاه بصفته المسؤول عن مستنتجات الخبرة المشار إليها أعلاه، ولكن بدون جدوى. كما أنها أصبحت مضطرة اللجوء إلى القضاء قصد المطالبة بالتعويض المستحق لها طبقا لعقد الحلول الذي تتوفر عليه. ولذلك فهي تلتمس الحكم على المدعى عليه بادائه لفائدتها المبلغ المذكور مع فوائد القانونية و الصائر.

وبعد جواب الناقل البحري و تمام الاجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفته الطاعنة مستندة على ان المحكمة الابتدائية لم تصادف الصواب فيما قضت به من رفض الطب محددة من تلقاء نفسها ان عرف نسبة ضياع الطريق المعفية للمسؤولية، هي نفس نسبة الخصاص في الملف الحالي 0,71%. وأنه اذا كان العرف هو بمثابة قانون، وهو بهاته الصفة مصدر رسمي له، فانه لايمكن اثباته عن طريق مصدر غير رسمي للقانون والذي يشكله الاجتهاد القضائي مهما تواتر هذا الأخير بناءا على مبدإ تراتبية القوانين وبالتالي أسبقية العرف كمصدر رسمي للقانون على الاجتهاد القضائي كمصدر غير رسمي للقانون.و أن العرف ينشأ عنه قواعد قانونية ملزمة، وبما أن العادة لا تنشأ عنها قواعد قانونية ،فإن هذه التفرقة تترتب عنها نتائج تتجلى في إفتراض العلم بالقانون بما أن العرف يعتبر ،قانونا فلا يقبل " من أحد العذر بجهله".و إفتراض علم القاضي بالعرف . وأنه من واجب القاضي تطبيق العرف دون أن يطلب منه ذلك، أو يتمسك به أحد الطرفين على إعتبار أن من واجب القاضي العلم بالعرف و أيضا إثبات العرف.

و أنه لا بد من إثبات العرف والإستدلال على وجوده حتى يمكن تطبيقه، وهذا لا يقع على الخصوم بل يقع على القاضي لأن العرف قانون وأول من يجب عليه العلم بالقانون هو القاضي ايضا من حيث خضوع القاضي لرقابة محكمة النقض وذلك فيما يتعلق بالعرف باعتباره قانون.

إلا أن هذه الرقابة التي تمارسها محكمة النقض كانت على خلاف لدى الفقهاء الفرنسيين في القرن الماضى، وهكذا عارضوا بشدة، ونفوا أن تكون لمحكمة النقض رقابة على ما يقضي به القاضي من وجود العرف او عدم وجوده أو في تطبيقه، ولكن سرعان ما عدل عن هذا الرأي وحد إطلاقه عندما قام بعض الفقهاء بإعطاء محكمة النقض سلطة الرقابة على تطبيق العرف دون سلطة الرقابة على وجوده التي تظل متروكة لقضاة الموضوع دون معقب.

إلا أن هذه الآراء كلها كانت محل نظر لأن العرف كالتشريع، لا بد من التثبت من وجوده وتطبيقه .

ولهذا لم يسع الفقهاء إلا أن يعترفوا أخيرا وأن يقروا لمحكمة النقض سلطة رقابة القاضي على ما يطبقه من عرف وأيضا ما يتعلق بإثبات وجوده. لذلك فهي تلتمس أساسا : الحكم لها وفق مطالبها المفصلة في مقالها الافتتاحي للدعوى وكذا مقاله لادخال الغير في الدعوى.و احتياطيا: الأمر بإجراء خبرة تقنية لتحديد عرف نسبة عجز الطريق المطبقة في النازلة الحالية مبلغ التعويض الذي يفوق النسبة المذكورة،مع حفظ حقها في التعقيب على مستنتجاتها. و ارفقت المقال بصورة طبق الأصل قصد التبليغ للحكم المطعون فيه.

واجاب الناقل البحري بواسطة نائبه بجلسة 25/7/2022 بمذكرة أثار خلالها الدفع بعجز الطريق كدفع إحتياطي نظرا لكون وثائق المرفقة بالملف تثبت لإثباته عدم قيام مسؤوليته عن الخصاص. و إنه من أجل إثبات الخصاص المزعوم يلاحظ أن الطاعنة أدلت بتقرير خبرة منجز من طرف السيد (و.) وآخر منجز من طرف شركة (U.).

إنه بالمقابل فإن كلا التقريرين لا يعتمدان على شواهد وزن البضاعة عند إفراغها أو حتى بعد وزنها على متن الشاحنات بالميزان الجسري للميناء.إن تقرير السيد (و.) يشير إلى وزن البضاعة الذي إعتمده تم أخده عند وصولها إلى 3 مواقع تابعة للمرسل إليه شركة لوسيور كريسطال الأول يوجد بعين حرودة والثاني بشركة (ك.) والثالث بالصخور السوداء.و أن مسؤولية الربان تنتهي تحت الروافع طبقا لأحكام المادة 4 من إتفاقية همبورغ.و إنه بالنسبة للبضاعة على شكل سائب وفي حالة الإفراغ المباشر على متن الشاحنات فإنه يتم وزن هذه الشاحنات فارغة عند دخولها الميناء تم يعاد وزنها بعد شحنها البضاعة وقبل الخروج من الميناء بواسطة ميزان جسري يوجد بالميناء تحت مراقبة إدارة الجمارك.و إن هذه العملية يتم بموجبها إنجاز شواهد وزن من طرف متعهدة الشحن والإفراغ وهو ما يعتبر منتفيا في الملف الحالي.

و إنه ما دام لم يتم وزن البضاعة داخل الميناء عند إفراغها أو بالطريقة المشار إليها أعلاه فإن هذا يشكل قرينة على التسليم المطابق لأن مسؤولية الطاعن إنتهت مباشرة بعد إفراغ البضاعة.و إن مسؤولية الناقل لا تستمر إلى غاية وصول البضاعة إلى مقر المرسل إليه.إن السؤال المشروع الذي من حقه أن يطرحه هل العبرة بكمية البضاعة التي تفرغ تحت الروافع أم بتلك التي يتم وزنها بمخازن المرسل إليه التي تبعد بمسافة كبيرة خارج الميناء.و إنه ما دام أن وزن البضاعة لم يتم مباشرة بعد الإفراغ ولا داخل ميناء الإفراغ وإنما بمخازن مختلفة تابعة للمرسل إليه فإن مسؤوليته تبقى منتفية لكونها تنتهي داخل ميناء الإفراغ وتحت الروافع.

و لذلك فهو يلتمس تأييد الحكم بإعتماد بعلة أخرى تتعلق بكون الخصاص لم يتم التثبت منه أثناء إفراغ البضاعة مباشرة أو قبل خروجها من الميناء وإنما بعد أن تم نقلها برا إلى مواقع تبعد لمسافات كبيرة عن ميناء الدار البيضاء.

و من حيث كمية البضاعة المشحونة و تحفظ الطاعن. و إنه بعد إنجاز وثيقة الشحن من أجل نقل 30.900 طن متري وبعد أن تم شحن البضاعة بالعنابر تمت عملية وزنها داخل العنابر عن طريق قياس الحيز الفارغ من كل عنبر من أجل التأكد من الكمية الحقيقية التي تم شحنها وهي ما يسمى بعملية ULLAGE.و إن هذه العملية قام بها أحد الخبراء بالأرجنتين كما يتجلى من خلال الوثيقة المدلى بها إبتدائيا.

و إن هذه العملية أثبتت أن الكمية الحقيقية التي تم شحنها بلغت 30.877،424 طن بدلا من 30.900 طن الواردة في وثيقتي الشحن أي بنقص قدره 21،152 طن.و إنه على ضوء هذه المراقبة وجه رسالة إحتجاج إلى الشاحن الذي توصل عن طريق فرعه بالأرجنتين شركة (L. A.). و إنه بعد وصول البضاعة تم إنجاز نفس العملية وهذه المرة من طرف شركة (U.) إضافة إلى الخبير (و.) الذي أشار إليها في صلب تقريره بطلب من المرسل إليه شركة لوسيور كريسطال إضافة إلى شركة INTERTEK بتكليف منه . و إن هذه العملية أثبتت أن الناقل أوصل إلى ميناء الإفراغ نفس الكمية المشحونة كما يتجلى من خلال الوثائق المدلى بها وتقرير السيد (و.). و إنه بعد إنتهاء عملية الإفراغ بميناء الدار البيضاء أنجزت شركة (U.) عن المرسل إليه شهادة DRY CERTIFICATE تثبت أن العنابر فارغة وجافة ولم يتبق فيها أي جزء بضاعة ومكتب الخبرة (G.) إضافة إلى شركة INTERTEK .

و إن هذه الشواهد تعتبر إثباتا على أن البضاعة أفرغت كاملة وان عنابر السفينة تمت معاينتها والتأكد من أنها فارغة ولم يتبقى بها أي جزء من البضاعة.كما إن هذه الشواهد تكذب ما جاء في خلاصة تقرير الخبير (و.) من أنه لم يفرغ 220.540 طن. و إن عدم إفراغ هذه الكمية يعني أنها بقيت بعنابر السفينة في حين أن نفس الخبير في تقريره أنه عاين عنابر السفينة فارغة تماما وحرر شهادة بذلك مما يعتبر تناقضا صارخا. و أنه إن كان هناك أي خصاص فإنه يبقى على المؤمنة الرجوع على الشاحن طالما أن الناقل أثبت الكمية الحقيقية المشحونة وأبدى تحفظه تجاه الشاحن وأثبت أيضا أن نفس الكمية تم إفراغها في ميناء الدار البيضاء كما يتضح من خلال الوثائق المشار إليها أعلاه. فالناقل لا يتحمل أية مسؤولية وأنه نفد عقد النقل وفق المطلوب منه .أما فيما يخص الإعفاء المضمن في فاتورة البضاعة. إنه بالرجوع إلى فاتورة البضاعة يتبين أن المؤمن لها التي حلت الطاعنة محلها تعاقدت مع البائعة وإشترت بضاعتها وهي تقبل بوجود فرق في الكمية المفرغة بميناء الإفراغ تصل إلى 5% سواء بالزيادة أو بالنقصان.وأنه إن كانت مؤمنة الطاعنة تعترف بأنها تقبل ببضاعة تقل بنسبة 5% فإن حصولها على التعويض إثراء غير مشروع كان على المؤمنات أن تنتبه له قبل صرفها التعويض للمؤمن لها.

و إن تقرير السيد (و.) يشير أن كمية البضاعة التي تم شحنها فعليا سجلت كمية أقل مما هو مضمن في وثيقة الشحن بلغت 21،152 طن وأنه أبدى تحفظه تجاه الشاحن. وأنه يتضح مما سلف أن الدعوى الحالية لا تقوم على أي أساس فيما هي موجهة ضد الناقل مما يليق معه رد الطعن الحالي وتأييد الحكم.

و إحتياطيا: إن الجهة الطاعنة حاولت جاهدة أن تظهر عدم قيام الحكم على أساس وضرب التعليل الذي جاء به للتصريح برفض طلبها.أن عجز الطريق كمبدأ كان منذ القدم سببا لإعفاء الناقل من المسؤولية بالنسبة للبضائع التي تنقل على شكل سائب ويكون الخصاص المسجل في وزنها أمرا حتميا ودون ان يكون مرده خطأ الناقل البحري. و كل التشريعات تأخد بهذا المبدأ وتطبقه جميع المحاكم على الصعيد العالمي. و إن المشرع المغربي قنن هذا المبدأ بمقتضى المادة 461 من مدونة التجارة مع العلم أن محاكم المملكة كانت تطبقه حتى قبل صدور مدونة التجارة.و انه بمقارنة البيانات الواردة في بيان تسوية العواريات يتضح ان المؤمنة لم تأخد بما جاء في تقرير الخبير (و.) وإعتمدت كمية البضاعة المشحونة فعليا والمحددة في 30.878،94 طن وليس 30.900 طن التي إعتمدها الخبير (و.) رغم تأكيده أن الكمية التي شحنها كانت أقل.و إن الطاعنة إعتمدت أيضا كمية خصاص أقل مما جاء في تقرير السيد (و.) عندما حددتها في 199،48 طن بدلا من 220،540 التي جاءت في تقرير (و.).و إنه بعد تطبيق هذه الأرقام تكون نسبة الخصاص بلغت 0.64% وأنه بعد تطبيق نسبة الإعفاء المقررة في عقد التأمين المحددة في 0،075% فإن قيمة ما تطالب به الطاعنة هو بالتعويض عن 0،57%. ان هذه النسبة تعتبر عادية و تدخل في نطاق عجز الطريق طبقا لمقتضيات المادة 461 من مدونة التجارية.انه لا يجب أن يغيب عن الذهن كذلك أن الأمر يتعلق ببضاعة كانت منقولة في شكل خليط .

أن فرص الضياع تتكرر كلما تكررت عميات شحن أو إفراغ أو نقل ذلك أنها تتسبب في تشتيت وتصاعد الغبار ’ بالإضافة الى الكسور العادية والتجفيف.وأنه ليس في حاجة بأن يناقش من جديد هذا المشكل القانوني الذي نال ما يكفي من إهتمام ودراسات وأحكام وقرارات على كل المستويات القضائية.

و إنه تنبغي الإشارة أيضا أنه بعد شحن البضاعة على متن السفينة تم وضع الأختام ولم تتم إزالتها إلا بعد وصول الباخرة إلى ميناء الإفراغ مما يدل أن الربان لم يفتح العنابر طيلة الرحلة البحرية ولا يمكن بالتالي أن ينسب له أي خطأ حول الخصاص.إنه عكس ما ذهبت إليه الطاعنة فإن الامر يتعلق بمسألة تدخل في نطاق السلطة التقديرية للمحكمة .

ان الجهة الطاعنة تحاول تجريد القضاة من هذا الحق القانوني معتقدة أن الخبراء التابعين لها هم الذين لهم حق مصير هذه الملفات و يجب بالتالي الرجوع إليهم كلما عرض نزاع من هذا النوع امام القضاء .

ذلك ان التجربة اظهرت بان الخبراء المعينين من أجل تحديد نسب عجز الطريق إما تابعين لشركات التأمين او تابعين لناقلين بحريين.و ان الشيء الذي يثير الاندهاش هو ان شركة تامين تعتقد بان العرف ليس بيد القضاء بل بيد الخبراء .انها في الواقع تخلط ما بين ما يسمى بالعرف و ما يسمى بالعادة .

ان العادة هي التي طبقا لمقتضيات الفصل 476 من ق ع ل يمكن إثبات وجودها من طرف من يتمسك بها بخلاف العرف الذي هو من صميم موقف القضاء .

و انه كيفما كانت نسبة الخصاص الملحوظة ، فإن الشيء الذي يبقى ثابتا و مؤكدا هو أن الربان ليس له أية يد او مسؤولية فيها بما أن هذه البضاعة توضع داخل عنابر مقفلة بالرصاص و تبقى على هذه الحالة إلى أن يتم إفراغ هذه العنابر و كسر الاختام الرصاصية عند وصول الباخرة إلى ميناء الافراغ .

لهذه الأسباب

تلتمس التصريح برده و تأييد الحكم المستأنف.

وعقب بنك افريقيا بواسطة نائبه بجلسة 25/7/2022 أنه سبق وأن قدم كفالة بنكية لفائدة ربان الباخرة (ه. م.) في حدود مبلغ 148.160,98دولار أمريكي.و إن المستأنفة مرة أخرى اختارت اللجوء مباشرة للقضاء ورفع الدعوى موضوع الاستئناف الحالي ضده دون سلوكها أي مسطرة قضائية او إبرام اتفاق ودي مع المدين الأصلي كما هو مبين في عقد الكفالة و أن الدعوى الحالية تعتبر في واقع الأمر سابقة لأوانها.إنه بالرجوع إلى مضامين عقد الكفالة البنكية «CAUTION BANCAIRE»سيتضح بأن مسألة تفعيل وتنفيذ الكفالة وذلك في حدود 148.160,98 دولار أمريكي مشروط باتفاق الطرفين أو صدور حكم نهائي غير قابل لأي طريق من طرق الطعن المنصوص عليها قانونا.

و إنه لا وجود ضمن وثائق الملف الحالي لأي اتفاق بين الطرفين لتفعيل الكفالة البنكية، كما أنه لا وجود لأي حكم نهائي غير قابل لأي طريق من طرق الطعن المقررة قانونا صادر في هذه النازلة حتى تكون المستأنفة محقة في التقدم بالدعوى موضوع الاستئناف الحالي في مواجهة المؤسسة البنكية .

و إن استخلاص المستأنفة لمبلغ الكفالة مشروط بتوفر هذين الشرطين.

ذلك أنه في جميع الأحوال، فإن الدين المطالب بشأنه بإحلالها تضامنا في أدائها إلى جانب الربان في حدود الكفالة يبقى غير ثابت في نازلة الحال.و ان الدعوى الحالية تبقى سابقة لأوانها امام عدم وجود أي اتفاق ودي بين الأطراف من اجل تمكين المدعية من المبلغ الذي ادته نيابة عن ربان الباخرة المكفول.أن الدعوى الحالية تبقى كذلك سابقة لأوانها امام عدم وجود حكم نهائي في مواجهة المدين الأصلي.

و تبعا لذلك يتعين التصريح برد الاستئناف الحالي، وتأييد الحكم المستأنف مع تبني تعليلاته. وتحميل المستأنفة الصائر.

احتياطيا: حصر المبلغ الذي قد يحكم بأدائه من طرفها في حدود المبلغ المحدد بمقتضى الكفالة أي مبلغ 148.160،98 دولار امريكي او ما يعادله بالعملة المغربية.

وبناء على ادراج الملف بجلسة 17/10/2022 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة و حجزها للمداولة لجلسة 7/11/2022.

محكمة الاستئناف

حيث تمسكت الطاعنة بالأسباب المحصلة أعلاه.

وحيث انه و كان ثابتا ان المحكمة قد جانبت في تعليلها الصواب لما قضت برفض الطلب محددة من تلقاء نفسها ان عرف نسبة ضياع الطريق المعفية من المسؤولية هي نفس نسبة الخصاص المسجلة في الملف الحالي ولما كان ثابتا ان العرف هو بمثابة قانون وهو مصدر رسمي له ولايمكن اثباته عن طريق مصدر غير رسمي للقانون و الذي يشكله الاجتهاد القضائي وذلك بناء على مبدأ تراتبية القوانين و بالتالي اسبقية العرف كمصدر رسمي على الاجتهاد القضائي كمصدر غير رسمي و ان العمل القضائي لمحكمة الاستئناف قد سار على الأمر تمهيديا باجراء خبرة لتحديد نسبة الخصاص الطبيعي استنادا على العرف الجار به العمل بميناء الافراغ الا انه في النازلة الحالية فالناقل البحري يتمسك بانعدام مسؤوليته عن الخصاص استنادا لابدائه لتحفظه اتجاه الشاحنة بخصوص الكمية الحقيقية المشحونة.

وحيث ان الثابت من خلال الوثائق المرفقة ان البضاعة تم شحنها على ظهر الباخرة بتاريخ 9/6/2020 وفقا لما هو ثابت من سندات الشحن و انه و بعد ان تم شحن البضاعة ووزنها داخل العنابر من اجل تحديد الكمية الحقيقية المشحونة فان مكتب الخبرة المكلف بذلك بدولة الارجنتين اكد ان الكمية التي شحنتها بلغت 30877.424 طن بدلا من 30900 طن أي بفارق 21152 طن و ان الناقل البحري قد وجه رسالة الاحتجاج الى الشاحن الذي توصل بها بواسطة شركة (L. A.) وبالتالي و بالنظر لاثبات الناقل البحري لاحتجاجه بخصوص البضاعة غير المشحونة و التي تحدد بنسبة 21152 طن اي بنسبة نقص 0,68% تبقى مسؤوليته عن الخصاص المسجل منتفية.

وحيث انه و من جهة ثانية فالثابت من خلال الوثائق انه بعد وصول الباخرة الى الميناء و القيام بعملية وزنها عند افراغها و ذلك من طرف شركة (U.) يتبين ان الناقل البحري اوصل البضاعة المشحونة و ان الشواهد المنجزة من طرف مكتب الخبرة المذكور اكدت ان العنابر فارغة ولايتواجد بها اية بضاعة الأمر الذي يؤكد ان الناقل قام بنقل البضاعة المشحونة فقط والتي تم افراغها و تسليمها للمرسل اليه.

وحيث انه من جهة ثانية فانه و ان كان ثابتا من خلال تقرير الخبرة المنجزة بتاريخ الافراغ ان الكمية المشحونة على ظهر الباخرة تصل الى اصل 30877424 طن من اصل 30900000 طن موضوع سند الشحن اي بفارق 21152 طن الا ان الخبير حدد نسبة الخصاص على اساس الكمية موضوع سند الشحن لينتهي الى تحديد نسبة العجز في 0,71% وهو امر غير مستساغ قانونا طالما ان الناقل البحري قد ابدى تحفظه بخصوص عدم الشحن 21152 طن على ظهر الباخرة اي بنسبة 0,68 %مما تبقى معه الخبرة المعتمدة غير موضوعية كما أنه بالنظر الى ابداء الناقل البحري لتحفظه بمقتضى رسالة الاحتجاج الموجهة للشاحنة بخصوص عدم شحن جزء من البضاعة موضوع وثيقة الشحن وبالنظر لكون الشاحن قد ادلى بما يثبت كمية البضاعة المشحونة و التي تختلف على الكمية الحقيقية موضوع عقد النقل مما تبقى معه مسؤولية الناقل غير ثابتة على الخصاص المسجل . و طالما انه قد اثبت انه نفذ عقد النقل مما يبقى معه الحكم مصادفا للصواب فيما قضى به ويتعين التصريح برد الاستئناف و تأييده بعلة اخرى.

وحيث يتعين تحميل المستأنفة الصائر.

لهذه الأسباب

حكمت المحكمة علنيا انتهائيا و حضوريا

في الشكل:

في الموضوع: برده و تأييد الحكم المستأنف و تحميل المستأنفة الصائر.