وحيث إنه، وبمقتضى القواعد العامة في السمسرة وفق المادتين 405 و415 من مدونة التجارة، يتعين لإلزام الموكِّل بأداء الأتعاب أن يثبت تكليفُه الصريح أو الضمني للسمسار بالبحث عن مشترٍ أو متعاقد؛ ويعد هذا التكليف شرطًا جوهريًا لصحة التزامه بالأجر المتفق عليه. وحيث إن قاعدة التكليف هذه لا تُستفاد من مجرد حضور الموكِّل صحبة وسيط عقاري أو خبير مُعيَّن، ما لم يثبت أنّ الموكِّل قد عهد إلى الوسيط بمهمة التفاوض أو التعاقد باسمه ولحسابه. وحيث إن اعتماد المحكمة على وقائع غير واردة بمحضر البحث، أو استخلاصها لتكليف بالوساطة في غياب أي تصريح صريح أو قرينة دالّة، يشكل مساسًا بمبدأ سلامة التعليل. وحيث إن الإخلال بشرط التكليف بالسمسرة يُفضي إلى انتفاء الأساس القانوني للحكم القاضي بأداء العمولة، ما يجعل القرار الصادر في هذا الشأن معرَّضًا للنقض

حيث يستفاد من أوراق الملف والقرار المطعون فيه أن المطلوبة شركة ايمورفونت انترناسيونال تقدمت بتاريخ 2010/04/19، بمقال التجارية الرباط، عرضت فيه أنها باعتبارها متخصصة في المعاملات العقارية كلفتها الطالبة مرية ر.  بنت الفريد ارنیست و كذا المكتب الشريف للفوسفاط للوساطة بينهما في عملية تفويت الأولى الثاني نصيبها في العقار موضوع الرسم العقاري عدد 8273 / راه، و أن وساطتها أسفرت عن إبرام عقد بيع توثيقي بواسطة الموثق حمو موريس ، غير أن المدعى عليها البائعة رفضت تمكينها من عمولتها المتفق عليها شفويا ، المحددة في نسبة 25% من ثمن البيع ، ملتمسة الحكم عليها بأدائها لها العمولة المذكورة وقدرها 63000000 درهم، مع تعويض عن التماطل قدره 20.000000 درهم أو بعد جواب المدعى عليها، وإجراء بحث تم خلاله الاستماع للطرفين و الشهود، صدر حكم قطعي بساداء المدعى عليها للمدعية مبلغ 210.000.00 درهم، ورفض باقي الطلبات الامكاناته المحكوم عليها استثناها أصليا . واستأنفته المحكوم لها استئنافا فرعياء طالبة رفع المبلغ المحكوم به إلى الحمد المطلوب ابتدائيا ، و بعد صدور قرار تمهيدي بإجراء بحث جديد، استمع خلاله فقط للمستأنفة أصايا بينما تعذر ذلك بالنسبة لكل من ممثل المستأنفة والشهود، قضت محكمة الاستئناف التجارية. بتأييد الحكم المستأنف ، وهو القرار المطعون فيه.

في شأن الوسيلة الفريدة .

حيث تنعى الطاعنة على القرار نقصان التعليل المعتبر بمثابة العدامة، وعدم ارتكازه على أساس قانوني ذلك أن المحكمة مصدرته بعدما تعذر عليها الاستماع للممثل القانوني للمطلوبة والشهود بجلسة البحث لعدم حضورهم تبنت البحث الذي أجري من طرف محكمة الدرجة الأولى، والحال أنه كان من المفروض عليها إما أن تعدل عن قرارها القاضي بالبحث و البت في القضية على ضوء دفوع الطالبة ، و إما أن تؤخرها الجلسات أخرى إلى حين حضور الأطراف المعنية بالبحث (هكذا).

كذلك يتضح من خلال الرجوع المحضر جلسة البحث المنجز خلال المرحلة الابتدائية، الذي تبنته المحكمة دون أن تتفحصه، أنه ليس به ما يفيد تكليف الطالبة للمطلوبة أو الممثلها القانوني بالتوسط لها في بيع نصيبها في العقار ، فيبقى ما استنتجته المحكمة من المحضر المذكور من سبق تكليفها للمطلوبة بالوساطة أمرا مخالفا الواقع علما أنه سبق لهذه الأخيرة أن تقدمت بنفس الدعوى و انتهت بعدم القبول بتاريخ 2010/04/01 في الملف 2009/8/1926 ، الذي أجري قبل صدوره بحثا لفت خلاله الطالبة تكليف ممثل المطلوبة بالوساطة لها في بيع العقار سواء بصفته تلك أو بصفته الشخصية.

أيضا طبقت المحكمة المادتين 405 و 415 من مدونة التجارة مع أنه لم يكن هناك موجبا لإعمالهما ، إذ أن تصريح الطالبة بكيفية عفوية وتلقائية بزيارتها من طرف خبير المكتب المشتري وممثل المطلوبة من أجل مشاهدة العقار، لا يعنى بالضرورة بأنها كلفت. هذه الأخيرة بالوساطة في البيع مما يجعل القرار عديم التعليل وغير مرتكز على أساس قانوني سليم ، مما يتعين القول بنقضه.

حيث استندت المحكمة في تأييدها للحكم المستأنف القاضي على الطالبة بأدائها للمطلوبة أتعاب المسرة عن وساطتها في بيع العقار موضوع الدعوى إلى أن الثابت من تصريحات المستأنف عليها بجلسة البحث المأمور به ابتدائيا، أنها فعلا وافقت على اقتراحممثل الشركة المستأنف عليها من أجل إحضار مشتر العقارها بثمن يفوق الثمن المقترحعليها و أن المستأنف عليها فعلا أحضرت المكتب الشريف للفوسفاط و تم إبرام عقد بيع بين الطاعنة والمشتري بواسطة الموثق موريس. أن ما يمكن استنتاجه من هذه الوقائع أن الطاعنة كلفت المستأنف عليها التي تمارس المسيرة، بالبحث عن شخص للتعاقد معه و من ثم فهي تستحق أجرة السمسرة عن العقد الذي توسطت فيه عملا بالمادتين 405 و 415 من مدونة التجارة سما يكون الحكم المستأنف الذي سار في هذا الاتجاه وقضى للمستأنف عليها بواجبات السرة في محله و يتعين تأييده »، في حين لا يستفاد من محضر جلسة البحث والمنجز خلال المرحلة الابتدائية أنه لم يشير لأي تصريح المطالبة بعيد القرارها

بتكليف الممثل القانوني للمطلوبة بالبحث لها عن مشتر للعقار يقدم ثمنا يزيد عن العروض التي توصلت بها سواء عند زيارته لها أول مرة أو عند حضوره لها رفقة خبير المشتري المكتب الشريف والفوسفاط أو في أي مرحلة من مراحل التفاوض مع هذا الأخير ، فيكون بذلك ما استنتجته المحكمة مؤسسا على تحريف المضمون المحضر المذكورة مما يجعل قرارها مشوبا بفساد التعليل المعتبر بمثابة العدامة ، عرضة النقض .

و حيث ان حسن سير العدالة و مصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على انفس المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه للبت فيه من جديد طبقا للقانون و هي مشكلة من هيئة أخرى .

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه هو إجالة الملف على نفس المحكمة مصدرته طلبت فيه من جديد طبقا للقانون و هي مشكلة من هيئة أخرى، وتحميل المطلوبة الصائر.