و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2011/4/21 في الملف رقم 09/1933 ادعاء المطلوب في النقض السيد حكيم (ع.) انه بمقتضى عقد مؤرخ في 67/11/20 اشترى هو والسيد امحمد (ب.) مناصفة بينهما الأصل التجاري المستغل بالمحل الكائن ب(...) ومارسا نشاطهما التجاري به عدة سنوات ونظرا لشساعة المحل اتفق الطرفان على تقسيمه الى ثلاثة متاجر كما اتفقا على إسناد متجر في إطار التسيير الحر الى السيد محمد (الر.) مقابل أدائه لهما مبلغ 30 درهم يوميا، مضيفا أنه منذ سنة 79 لم يتوصل بمبلغ 15 درهما في اليوم يمثل نصيبه من المتجر، وأنه استصدر حكما في الملف رقم 96/687 قضى على ورثة محمد (الر.) بأن يؤدوا له مبلغ 45000 درهم من يناير 91 الى ابريل 99، كما انه أبرم مع شريكه عقد قسمة بتية بتاريخ 03/5/27 اقتسما بموجبها المتاجر الثلاثة حيث استقل هو بالمتجر رقم 136 وكذا المتجر 136 مكرر، وهو الذي يشغله ورثة محمد (الر.) الذين توقفوا عن الوفاء بالتزامهم منذ مايو 99 مما اضطره الى إنذارهم بتاريخ 03/7/15 إلا انهم لم يستجيبوا لمقتضياته طالبا الحكم بفسخ الرابطة التي تجمع بينه وبين ورثة محمد (الر.) والحكم عليهم بإفراغ المتجر مع أداء مبلغ قدره 27.045,00 درهم عن المدة المطالب بها الى غاية متم اكتوبر 03 ، وبعد جواب المدعى عليهم بان الأمر يتعلق بكراء وليس بتسيير حر أصدرت المحكمة التجارية حكما بعدم قبول طلب الافراغ، وفي طلب الأداء الحكم على المدعى عليهم بأدائهم للمدعي بنسبة ما يملك كل واحد في الأصل التجاري مبلغ 39.825 درهما وقضت بإفراغ المدعى عليهم من المحل المدعى فيه، وفي الطلب الاضافي قضت عليهم بأداء مبلغ 15.480 درهما الذي يمثل المستحقات عن الفترة من 05/1/1 الى 06/5/31، وذلك بقرار نقضه المجلس الأعلى فيما قضى به بالنسبة للإفراغ بعلة مضمنها " أن المحكمة استجابت لطلب الإفراغ دون أن تبين السبب الذي استندت الطرفين بمستنتجاتهما بعد النقض أصدرت قرارا بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد على المستأنف عليهم بإفراغ محل النزاع وهو القرار المطلوب نقضه.

حيث يعيب الطاعنون القرار بنقصان التعليل الموازي لانعدامه وبعدم مناقشة الوثائق ذلك انهم أثاروا الدفع بكونهم اكتروا المحل فارغا من أي أصل تجاري حيث كان مغلقا لمدة ثمان سنوات قبل كرائه من طرفهم ولا مجال للقول بكراء الأصل التجاري ثم انهم لم يخلوا بالتزامهم إذ أنهم أدوا ما بذمتهم كما يفيد ذلك الوصل المضمن بالملف المؤرخ في 06/3/9 مع العلم أن المطلوب في النقض كان يرفض تسلم الكراء بهدف إثبات تماطلهم، بالإضافة الى ان الإنذار لم يوجه اليهم في إطار ظهير 55/5/24 وأن المحكمة لم تناقش الوصل المدلى به وأسست قرارها على حيثية غير صحيحة والتي مضمنها " أنه لا يوجد بالملف لما يفيد أداء الكراء " وبالتالي فإن السبب المعتمد في القرار للحكم بالإفراغ غير قانوني مما يبقى معه القرار غير معلل تعليلا واضحا وموضوعيا لذا يتعين نقضه.

لكن حيث أن محكمة الاستئناف والتي أثير لديها ما تضمنته الوسيلة أعلاه عللت قرارها بما مضمنه " أن الثابت من العقد الوحيد الموجود بالملف والمؤرخ في 67/11/20 ان المطلوب في النقض السيد حكيم (ع.) وشريكه امحمد (ب.) اشتريا حق الإيجار المتعلق بالمحل الكائن ب (...) من السادة مردوشي (ح.) وميير (ح.) ودافيد (ح.) والذي يملك جدرانه السيد عبد العزيز (الع.) الذي وافق على هذا الشراء بدليل منحه لها وصل الكراء، وأن الثابت ايضا ان الشريكين قسما المحل الى ثلاثة أجزاء بواسطة فواصل خشبية فاكريا جزءا من الأصل التجاري للسيد محمد (الر.) قيد حياته وهو المحل الذي أصبح فيما بعد في ملك السيد حكيم (ع.) بعد قسمة أجراها مع شريكه بتاريخ 03/5/27 ، وبما أن السيد حكيم (ع.) لا يملك الجدران بل ثبت انه يملك الأصل التجاري فإنه من البديهي أن تكون العلاقة هي علاقة كراء الأصل التجاري وليس كراء الجدران التي لا يملكها، وان كلمة أكرى التي تمسك بها الطالبون (المستأنف عليهم) تنصرف في نازلة الحال الى كراء جزء من الأصل التجاري الذي يتوفر على سجل تجاري واحد رغم تقسيمه الى 3 أجزاء مسجل في اسم المستأنف كما أن الأحكام المستدل بها لا تفيد أن الأمر يتعلق بكراء الجدران بل يستشف منها أن النزاع يدور حول الأصل التجاري، وأن اللفيف العدلي المستدل به يفيد فقط وجود المستأنف عليهم بالمحل ولا يستفاد منه أن شهادة الشهود تفيد كراء الجدران أم كراء الأصل التجاري، بالاضافة الى ان المستأنف عليهم (الطاعنين) يقرون في مذكرتهم المدلى بها بجلسة 09/11/19 بان المستأنف اشترى هو وشريكه حق الإيجار من مالك الجدران وبما أن حق الإيجار يعتبر من أهم عناصر الأصل التجاري فان الواضح أن المستأنف أكرى لموروثهم الجزء من الأصل التجاري الذي يملكه " وهي بهذه العلل غير المنتقدة تكون قد عللت قرارها بما يعتبر

ثبت لما أن الأمر يتعلق بكراء أصل تجاري لا تسري عليه مقتضيات الظهير المذكور المتعلق باكرية العقارات وانما تطبق عليه النصوص العامة الواردة في قانون الالتزامات والعقود وبخصوص السبب المعتمد في الإفراغ فان الثابت من وثائق الملف المعروضة على قضاء الموضوع أن المطلوب في النقض انذر الطاعنين من أجل أداء الواجبات المترتبة بذمتهم عن المدة من ماي 99 الى يوليوز 03 ومنحهم أجلا قدره 15 يوما للأداء توصلوا به بتاريخ 03/9/16 وان العلة التي اعتمدتها المحكمة والتي جاء فيها انه لا وجود بالملف لما يفيد أداء الواجبات الكرائية، تساير وثائق الملف و التي لا يوجد ضمنها ما يثبت أداء الواجبات الكرائية المطالب بها داخل الأجل المحدد في الإنذار أو عرضها على الطرف المكري وفقا لما يقتضيه القانون فجاء قرارها على النحو المذكور معللا بما يكفي لتبرير قضائها بإفراغ الطاعن من المحل موضوع النزاع بسبب الإخلال بالتزاماته التعاقدية ولا محل للنعي عليها عدم مناقشة الوصل المؤرخ في 06/3/9 مادام انه انما يتعلق بتنفيذ مقتضيات الحكم التجاري الصادر في النازلة والمحكمة غير ملزمة بالجواب على الدفوع غير المنتجة في الدعوى وكان ما استدل به الطاعنون على غير أساس.

لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبين الصائر.