وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه بالنقض عدد 2014-2010 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 19-04-2006 في الملف عدد 14-2009-994 أن الطالبة (ق. ع.) تقدمت بتاريخ 2008/9/8 بمقال إلى المحكمة التجارية بالرباط عرضت فيه أنها أبرمت مع (ا. م.) عقدا تحت عدد DRR00505000 من أجل بناء وكالة فرعية لشركة (ا. م.) بطنجة ، وأن المدعية وضعت تنفيذا لذلك العقد كفالة بنكية نسبتها 3 في المائة من المبلغ الإجمالي للعقد لدى (ب. ت. م.) قيمتها المالية 35، 433. 26 درهم ، وأنه بعد إنجاز الأشغال وفق الشروط والمواصفات المطلوبة ، وموافقة المهندس المكلف بالمشروع عليها دون تحفظ ، تقدمت الشركة المنوب عنها بكتاب موجه إلى السيد مدير الشركة المدعى عليها تشعره فيه بإرجاع مبلغ الضمانة والكفالة بالإضافة إلى شهادة رفع اليد عن الكفالة ، إلا أنها امتنعت من تسليمها ورفع اليد مما أدى إلى استمرار البنك في اقتطاع عمولة بنكية من حساب المدعية شهريا بمبلغ 14، 34 درهم ، وأن تعسف المدعى عليها امتد إلى الضمانة التي تحتجزها كضمان لتنفيذ الالتزامات العقدية ، ملتمسة القول بأن المدعية أنهت أشغال بناء وكالة طنجة ، والحكم على الشركة المدعى عليها بإرجاعها للمدعية مبلغ 35، 433. 26 درهما وتسليمها شهادة رفع اليد عن الكفالة كي يتسنى لها وقف اقتطاعات البنك تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 4000 درهم عن كل يوم تمتنع فيه عن التنفيذ والحكم على المدعى عليها بإرجاعها للمدعية مبلغ الضمانة المقدر 00، 408. 87 درهما ومبلغ 00، 000. 25 كتعويض عن الاضرار مع النفاذ المعجل والصائر ، فأصدرت المحكمة التجارية حكمها رفض الطلب فاستأنفته المدعية وبعد تبادل والحكم من جديد بعدم قبول الطلب وهو القرار المطعون فيه بالنقض .

في شأن الوسيلة الأولى.

حيث تعيب الطاعنة القرار بفساد التعليل المنزل منزلة انعدامه ذلك أن المحكمة مصدرته اعتبرت عدم توفر الطالبة على محضر التسليم النهائي للأشغال قرينة على عدم احترامها لدفتر التحملات الذي يلزمها ختم الورشة بالتسليم المؤقت ثم التسليم النهائي بعد انتهاء كافة الأشغال ، إلا أنه وخلافا لما جاء في تعليل القرار المطعون فيه فإن الثابت من العقد عدد DRR00505000 وما يتممه من دفتر الشروط الإدارية ، أن المتعاقدين في الفصول من 35 إلى 43 من العقد وما ينص عليه المشرع في الفصول المنظمة للتسليم المؤقت والنهائي للأشغال من دفتر الشروط الإدارية أنها حددت مسطرة إجراء عملية التسليم التي تبدأ بتوقيع المهندس المكلف بالمشروع على محضر التسليم المؤقت للأشغال بحضور المقاول ، وتنتهي بتسليم صاحبة المشروع المنشاة وأداء مقابل ما أنجز بعد إرسال المحضر من طرف المقاولة لصاحبة المشروع لتقوم بالموافقة عليه وتحول بعد ذلك مبلغ الصفقة لحساب المقاولة المقيد بالعقد ، وبذلك فنصوص العقد وما يتممه من دفتر الشروط الإدارية قد حددا مسطرة إجراء عملية الاستلام النهائي للأشغال ولم يحددا الأحكام الواجب إعمالها لفض الخلافات التي قد تنشأ بين المقاولة وصاحبة المشروع بمناسبة إجراء هذه العملية ، وهذا ما تنعاه الطاعنة على القرار المطعون فيه عندما أغفل الرجوع إلى القواعد العامة لتحقيق الدعوى المنصوص عليها في الباب الثالث من قانون المسطرة المدنية للتأكد من واقعة انتهاء الأشغال و تسليم المنشأة ، خاصة وأن المهندس المكلف بالمشروع بمناسبة استجوابه أكد على أن الأشغال قد انتهت وتم التوقيع على محضر التسليم المؤقت والنهائي للأشغال ، كما أن المطلوبة في النقض بموجب الاستجواب المؤرخ في 26-1-2006 أقرت أنها أدت مقابل العقد ووضعت المبلغ لحساب الشركة المفتوح لدى (ب. ت. م.) حسب شروط العقد ، وأنه بأداء مقابل العقد تكون صاحبة المشروع قد وافقت حكما على محضر التسليم المؤقت والنهائي للأشغال ، لأنها لو لم تقبل تسليم المنشأة لما أدت مقابل الصفقة ولسلكت مسطرة الفصل 42 الذي ينص في فقرته 12 على أنه إذا لم تنفذ المقاولة ماتم الاتفاق عليه يتم فسخ العقد بناء على رسالة مع إشعار بالتوصل، أو أن تسلك مسطرة الفصل 65 من دفتر الشروط الإدارية الذي يلزم صاحبة المشروع أن تشعر المقاولة بموجب أمر بالخدمة تخبرها فيه بعدم قبولها إعلان التسليم المؤقت ، والقرار المطعون فيه اعتبر مسطرة التسليم النهائي بمثابة عملية انتهاء للأشغال ، والحال أنها مسطرة تختتم بها عملية تسليم المنشأة ، لأن القول بخلاف ذلك فيه تغليب مصلحة صاحبة المشروع على مصلحة المقاولة الشيء الذي يؤدي إلى الإخلال بمبدأ توازن العقد الذي ألزم الطاعنة بالإدلاء بالتسليم النهائي للأشغال دون أن يلزم صاحبة المشروع المتعلقة بعدم قبول التسليم المؤقت أو النهائي للأشغال أو عدم تنفيذ الأشغال تشكل مسطرة مرتبطة فيما بينها وناتجة عنها وأي إخلال يستتبعه جزاء يكون على شكل فسخ العقد أو إعذار المقاولة كي تصلح ما تم التحفظ بشأنه ، أو تكليف مقاولة أخرى بإنجازه على نفقة هذه الأخيرة وليس السكوت والامتناع عن تسليم شهادة الكفالة ومبلغ الضمان ، بحجة أن الأشغال لم تنجز وفق المتفق عليه، مما يبقى معه القرار غير معلل وعرضة للنقض .

حيث تمسكت الطالبة في مقالها الاستئنافي بأنها أنهت الأشغال موضوع الصفقة المبرمة مع المطلوبة مستدلة على ذلك بتصريحات المهندس المكلف بالمشروع بمناسبة استجوابه مؤكدا على انتهاء الأشغال وتوقيع محضر التسليم المؤقت والنهائي . وكذا تصريحات المطلوبة في النقض بموجب الاستجواب المؤرخ في 26-1-2006 حيث أقرت بأنها أدت مقابل العقد ووضعت المبلغ بحساب الشركة المفتوح لدى (ب. ت. م.) حسب شروط العقد مستدلا على ذلك بمحاضر الاستجواب المؤرخة على التوالي في 2008/12/4 و 2008/11/13 و 2006/01/26 ملتمسا إجراء بحث للتأكد من واقعة انتهاء الأشغال ، والمحكمة في ردها على ما أثير عللت قرارها بما جاءت به من " أنه خلافا لما تدعيه المستأنفة من أنها أنهت الأشغال موضوع العقد وسلمته للمستأنف عليها فإن الثابت من وثائق الملف ومعطياته أنه لايوجد ما يفيد حصول المستأنفة على محضر التسليم النهائي للأشغال حتى تكون محقة في الإفراج عن الكفالة التي تطالب باسترجاعها وأن قولها اعتبار تحرير عقد لاحق ومحضر معاينة واستجواب دليل على ما تدعيه لايعفيها من التوفر على محضر التسليم النهائي للأشغال وفق ما تم الاتفاق عليه ومن ضرورة احترام مقتضيات دفتر التحملات التي تشترط عليها ختم الورشة بالتسليم المؤقت ثم بالتسليم النهائي ... " دون أن تناقش محاضر المعاينة المدلى بها وخصوصا محضر استجواب المهندس المكلف بالأشغال التي صرح أنه تم توقيع محضري التسليم المؤقت والنهائي مقابل إنجاز الأشغال . رغم ما قد يكون ذلك من تأثير على قرارها الذي اتسم بالقصور في التعليل المنزل منزلة انعدامه وتعرض للنقض .

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوبة في النقض الصائر . كما قرر إثبات قراره هذا بسجلات المحكمة المصدرة له ، اثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.