بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2022/01/16 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبتيه الأستاذتين بسمات الفاسي فهري وأسماء العراقي الحسيني والرامي إلى نقض القرار رقم 4584 الصادر بتاريخ 2022/10/20 في الملف عدد 2022/8221/1918 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974 بعد تتميمه وتعديله.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ : 2024/10/09
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ : 2024/10/23 وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد الصغير والاستماع إلى
ملاحظات المحامية العامة السيدة سهام لخضر تقرر حجز القضية للمداولة.

وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث يستفاد من مستندات الملف والقرار المطعون فيه أن بنك )ع(. تقدم بمقال لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أن المدعى عليها شركة (ب.) أبرمت معه عقد قرض متوسط الأمد بمبلغ 4.500.000.00 درهم وآخر بمبلغ 500.000.00 درهم، ووفق مضمون بروتوكول الاتفاق اعترفت الشركة وكفيلها (ه.) رضوان بمديونيتهما تجاه المدعي بمبلغ 4.587.78434 درهما، والذي سيتم أداؤه على الشكل التالي : مبلغ 194.284,34 درهما بتاريخ 2014/12/31، ومبلغ 4.397.500.00 درهم يؤدى بواسطة 10 أقساط نصف سنوية  بمبلغ 439.750,000 درهما ابتداء من 2015/3/31 إلى 2019/9/30 مع نسبة فائدة 7.50 في المائة. وأن المدعى عليها أخلت بالتزامها وأصبحت مدينة للمدعية بمبلغ 6.260.779.06 درهما. وأن المدعى عليه الثاني (ه.) رضوان كفل ديون المدينة الأصلية في حدود 5.000.000.00 درهم، وأن المدعى عليه الثالث لمليكة (س.) كفل المدينة الأصلية في حدود مبلغ 4.500.000,00 درهم. ملتمسا الحكم بأداء المدعى عليها شركة فريكو يومية لفائدته مبلغ 6.260.779,06 درهما مع الفوائد القانونية من تاريخ حصر كل حساب في 2019/01/29 إلى غاية الأداء الفعلي وبأداء لمليكة (س.) لفائدته بالتضامن مع شركة (ب.) مبلغ 4.500.000 درهم يخصم من أصل الدين مع الفوائد القانونية من تاريخ حصر كل حساب في

2019/01/29 إلى غاية الأداء الفعلي، وبأداء (ه.) رضوان لفائدته بالتضامن مع شركة (ب.) مبلغ 5.000.000 درهم يخصم من أصل الدين مع الفوائد القانونية من تاريخ حصر كل حساب في 2019/01/29 إلى غاية الأداء الفعلي. وأدائهم على وجه التضامن الفائدة المدعي تعويضا تعاقديا قدره 626.077,90 درهما وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى في حق الكفيلين. وبعد جواب المدعى عليه الثاني الذي دفع بعدم الاختصاص النوعي وجواب المدعى عليه الثالث الذي دفع بعدم الاختصاص المكاني للمحكمة التجارية، لكون المدعى عليها الأولى لم تعد تابعة لدائرة نفوذ المحكمة التجارية بالدار البيضاء، وانتقلت إلى منطقة أغبالو میدلت، كما هو ثابت من شهادة التشطيب، وأن الاختصاص المكاني ينعقد للمحكمة التجارية بمكناس صدر حكم عارض تحت عدد 1067 قضى بالاختصاص النوعي المحكمة التجارية بالدار البيضاء. أيد بموجب القرار الاستئنافي عدد 3628 مع إرجاع الملف إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء. وبعد التعقيب والإدلاء بمقال إدخال المسمى (ب.) يوسف في الدعوى وإجراء خبرة، صدر الحكم القطعي في الشكل بعدم قبول طلب الإدخال وبعدم قبول الطلب الأصلي في مواجهة (س.) الملايكة وبقبوله في مواجهة الباقي، وفي الموضوع بأداء المدعى عليهما تضامنا لفائدة المدعي مبلغ 5.174.654.78 درهما وفي حدود مبلغ 5.000.000.00 درهم بالنسبة للكفيل، مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب إلى يوم التنفيذ وتحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى في حق الكفيل … ويرفض باقي الطلبات أيد استئنافيا بالقرار المطلوب نقضه.

في شأن الوسيلة الثالثة :
حيث ينعى الطاعن على القرار خرق وسوء تطبيق الفصلين 347 و 1155 من ق ل ع وقلب عبء الإثبات، وخرق الفصل 345 من ق م م، وفساد التعليل الموازي لانعدامه، وعدم ارتكازه على أساس، ذلك أنه اعتبر أن البروتوكول الجديد المبرم مع المدينة الأصلية بطلب منها ومن كفيلها لا يتضمن أي دعوة من قبل الدائن بدعوة الكفيل (س.) لمليكة لضمان الالتزام الجديد، فانه استنادا لذات الفصل أي الفصل 1155 من ق ل ع يكون التزام الكفيل (س.) المليكة قد انقضى بإبرام بروتوكول اتفاق جديد لم يشمله. والحال أن فساد هذا التعليل بخصوص هذه النقطة والذي ينزل منزلة انعدامه يتجلى من كونه مخالف لروح وإبعاد الفصل 1155 من قل.ع. وخلافا للاتجاه الخاطئ الذي نحا إليه القرار المطعون فيه، فانه اخطأ في تكييف البروتوكول المبرم بطلب من المدينة الأصلية بأن اعتبره تجديدا، والحال انه ليس فيه ما يفيد ذلك. والتجديد لا يفترض بل يجب التنصيص عليه صراحة زد على هذا، فان مجرد قيام الكفيل رضوان (ه.) ببيع حصصه وأصبح معه الشريك الوحيد بالشركة المدينة الأصلية لا يعتبر في حد ذاته تجديدا باستبدال كفيل بآخر. وهذا بخلاف التعليل الفاسد الذي اعتمده القرار المطعون فيه. وبذلك يكون اخطأ لما اعتمد الفصل 1155 من ق ل ع والحال انه لا ينطبق على هذه النازلة لعدم وجود التجديد من أساسه. إضافة أيضا إلى خطئه في اعتبار تجديد لا تتوفر شروطه المنصوص عليها في الفصل 347 من ق ل ع ويكون معه خرق هذا النص القانوني أيضا. وحتى لو كان الفصل 1155 من ق ل ع قابلا للتطبيق، فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه أخطأت في تطبيقه وأساءت تأويله لكونها طبقته بقلب عبء الإثبات ذلك انه يتجلى من استقراء هذا النص بأنه لا يقف عند الاشتراط على الدائن بدعوة الكفيل بارتضاء التزام جديد بل يوجب بالأحرى على الكفيل الذي سبق أن أعطى كفالته أن يعرب عن امتناعه الصريح عن ارتضاء البروتوكول الجديد حتى لو كان حقا جديدا ولا وجود بالتالي لأي امتناع من لدن الكفيل (س.) لمليكة وبالتالي يكون القرار المطعون فيه لما اعتبر بروتوكول الاتفاق الجديد انقضى في مواجهة هذا الأخير ولا يشمله قد أساء تطبيق الفصل 1155 من ق ل ع واخطأ في تأويله وقلب عبء الإثبات، مما يعرضه للنقض.

حيث ردت المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ما تمسك به الطاعن من أن تقويت المطلوب (س.) الملايكة لحصصه في الشركة لا يمكن أن يعفيه من التزامه بالأداء ككفيل استنادا لعقد الكفالة الذي يربطه مع البنك بتعليل جاء فيه …. فإن الثابت من بروتوكول الاتفاق الذي أبرمه البنك مع شركة فريكو بوميا والكفيل رضوان (ه.) بتاريخ 2015/1/24…… أنه يتضمن الإشارة إلى أن الكفيل (س.) الملايكة فوت جميع حصصه في الشركة للكفيل رضوان (ه.) الذي أصبح الشريك الوحيد بالشركة واستنادا للفصل 1155 من ق. ل. ع فإن التجديد الحاصل من المدين الأصلي يبرئ ذمة الكفلاء ما لم يرتضوا ضمان الالتزام الجديد، ومادام أن البروتوكول الجديد لا يتضمن أي دعوة من قبل الدائن بدعوة الكفيل (س.) الملايكة الضمان الالتزام الجديد، فإنه استنادا لذات الفصل يكون التزام الكفيل (س.) الملايكة قد انقضى بإبرام بروتوكول اتفاق جديد لم يشمله، مما تبقى معه جميع الدفوع المثارة من قبل المستأنف عديمة الأساس ويتعين ردها .. في حين ينص الفصل 347 في فقرته الثانية على أن التجديد لا يفترض بل يجب التصريح بالرغبة في إجراءه والمحكمة التي اعتبرت في تعليلها أعلاه أن بروتكول الاتفاق الذي أبرمه البنك مع شركة فريكو بوميا والكفيل رضوان (ه.) بتاريخ 2015/1/24 يشكل تجديدا للالتزام القديم دون أن تبرز من أين استقت ذلك، سيما وأن التجديد ليس واقعة مادية بل هو تصرف قانوني يتعين إثبات وجوده بالشكل المتطلب قانونا، يكون تعليلها ناقصا بمثابة المتعدم وقرارها معرض للنقض.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين تقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه، وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له للبت فيه من جديد طبقا للقانون، وهي متركبة من هيأة أخرى، وتحميل المطلوبين المصاريف.