ان محكمة الموضوع التي ثبت لها ان عقد الضمان المستدل به من الطالبة عقد ضمان عادي لا يوجد فيه ما يفيد تنازل المطلوب عن الدفع بالتجريد – وهو امر مطابق لواقع الملف- تكون قد طبقت مقتضيات الفصل 1134 من ق ل ع الذي لا يعطي للدائن حق الرجوع على الكفيل الا إذا كان المدين في حالة مطل في تنفيذ التزامه ويكون قرارها مرتكزا على أساس ومعللا تعليلا كافيا

القرار عدد1219 المؤرخ في 02/01/2002 – ملف تجاري عدد : 244/3/1/2002
باسم جلالة الملك
بتاريخ 2 اكتوبر2002، ان الغرفة التجارية- القسم الأول – بالمجلس الأعلى، في جلستها العلنية اصدرت القرار الآتي نصه :
بين : شركة صوفا شركة مجهولة يمثلها مدير اعضاء مجلس ادارتها الكائن مقرها الاجتماعي بـ525 شارع الفداء البيضاء.
النائب عنه الأستاذ محمد بيرواين المحامي بالدار البيضاء والمقبول للترافع أمام المجلس الأعلى.
الطالبة
وبين : السيد ظهير نور الدين الساكن ب66 شارع مولاي اسماعيل رقم 14 الدار البيضاء.
المطلوب
بناء على الطعن بالنقض المودع بتاريخ 13/03/2001 من طرف الطالب المذكور  حوله  بواسطة  دفاعه الأستاذ بيرواين محمد والرامية  إلى  نقض  القرار عدد 2110/2000 الصادر  بتاريخ 16/10/2000  في  الملف  عدد 210/100/10 عن محكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء.
وبناء على الأوراق الاخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر1974.
وبناء على الامر بالتخلي والابلاغ الصادر في 18/09/2002.
وبناء على الاعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ02/10/2002
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما، وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيدة زبيدة التكلانتي والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيدة فاطمة الحلاق.
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من أوراق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ16/10/00 تحت عدد2110/2000 في الملف 2101/00/10 ان شركة صوفا تقدمت بمقال لدى المحكمة التجارية بالبيضاء بتاريخ 23/11/1999 تعرض فيه انها كانت دائنة للسيد عطاري محمد بمبلغ 132571.12 درهم الناتج عن عملية تجارية عند مطالبته باداء ما بذمته عجز عن الاداء وادى عنه احد اصدقائه ظهير نور الدين مبلغ 4000 درهم بتاريخ     08/02/1999 وضمن اداء ما تبقى وحل محله والتزم شخصيا بالاداء نيابة عنه وذلك بمقتضى التزام مصادق على توقيعه بتاريخ 8/2/1999 مما جعلها تتنازل عن الشكاية المرفوعة ضد المدين الاصلي وانه رغم التزام المدعى عليه ظهير نور الدين وبمجرد تحوزه بالتنازل عن الشكاية اختفى عن الانظار رغم جميع الاتصالات معه ورغم الرسالة المضمونة التي توصل بها وبقيت دون رد ملتمسة الحكم على السيد ظهير نور الدين بادائه لها مبلغ 92571.12 درهم اصل الدين ومبلغ 9000 درهم كتعويض عن التماطل مع الفوائد القانونية والاكراه البدني في الاقصى.
فاصدرت المحكمة حكمها قضى باداء المدعى عليه للمدعي مبلغ 892571.12 مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب ومبلغ 2000 درهم كتعويض وتحديد مدة الاكراه البدني في الادنى استانفه المحكوم عليه فالغته المحكمة الاستئنافية بمقتضى قرارها المطعون فيه وقضت بعدم قبول الدعوى.
حيث تنعى الطاعنة على القرار عدم الارتكاز على أساس قانوني وانعدام التعليل بدعوى انه جاء في تعليله  » ان الطاعن تمسك في استئنافه بكون عقد الكفالة مبنيا على شرط عدم إمكانية أو قدره المدين الاصلي عن الوفاء وبالتالي يتعين اثبات عجز هذا الأخير أولا وان المستانف ضدها لم تدل بما يفيد عجز المدين الاصلي عن تنفيذ التزامه » مع انه بالرجوع للالتزام يتبين ان محكمة الاستئناف لم تعره أي اهتمام خاصة وان المطلوب التزم شخصيا بضمان الاداء عن السيد عطاري محمد دون مواربة ولا تاخير بمبلغ 132.751.92 درهم بعد ان ادى مبلغ 40.000 درهم من اصل الدين وان المطلوب حل محل السيد عطاري محمد في الاداء بحيث يدل على ذلك اداؤه لمبلغ 40.000 درهم كتسبيق والتزامه باداء الباقي وان التعليل الذي ذهبت له المحكمة الاستئنافية كان سيكون صائبا لو ان الطاعنة بقي بيدها حجة ضد السيد عطاري محمد في حين انها سلمت هذا الأخير تنازلا عن الشكاية المرفوعة ضده عند التزام المطلوب بان يحل محل  المدين الاصلي وبداية ادائه الدين اضافة إلى انه لم يناقش ما جاء في مذكرتها المدلى بها أمام المحكمة الاستئنافية بتاريخ 09/10/2000 درهم مناقشة قانونية مما يكون معه القرار ناقص التعليل ومخلا بحق من حقوق الدفاع وعرضة للنقض.
لكن حيث ان محكمة الموضوع التي ثبت لها ان عقد الضمان المستدل به من الطالبة عقد ضمان عادي لا يوجد فيه ما يفيد تنازل المطلوب عن الدفع بالتجريد، وهو امر مطابق لواقع الملف، اذ ان المطلوب بمقتضى الالتزام المؤرخ في 08/2/1999 التزم بضمان اداء الدين الذي يوجد بذمة السيد عطاري محمد وادى عنه مبلغ 40000 درهم منه بنفس التاريخ والتزم بضمان اداء الباقي عن السيد عطاري محمد ولا يوجد بذلك الالتزام ما يفيد وجود تضامن مع المدين الاصلي في الاداء أو تنازل المطلوب عن الدفع بالتجريد ورتبت على ذلك استبعاد دفوع الطاعنة، تكون قد طبقت مقتضيات الفصل 1134 من ق ل ع الذي لا يعطي للدائن  حق الرجوع على الكفيل الا إذا كان المدين في حالة مطل في تنفيذ التزامه ويكون قرارها مرتكزا على أساس ومعللا تعليلا كافيا. وبخصوص ما اثارته الطاعنة حول عدم مناقشة المحكمة لدفوعها الواردة بمذكرتها المدلى بها بتاريخ09/10/2000 فبصرف النظر عن ان الفرع من الوسيلة لم يوضح ما هي الدفوع التي اثارتها الطاعنة ولم تجب عنها المحكمة فهي بما ذهبت إليه في تعليل قرارها تكون قد استبعدت ما اثارته الطاعنة ضمن مذكرتها المذكورة حول الالتزام المؤرخ في 08/02/1999 فتكون الوسيلة غير مقبولة بشان ذلك وعلى غير أساس في الباقي.
لهذه الأسباب
قضى المجلس الأعلى برفض الطلب، وتحميل رافعته الصائر.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيدة الباتول الناصري رئيسا والمستشارين السادة : زبيدة تكلانتي مقررة وعبد اللطيف مشبال عبد الرحمان مزور وعبد الرحمان المصباحي وبمحضر المحامي العام السيدة فاطمة الحلاق وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب.