و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف ، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بتاريخ 2010/10/12 في الملف رقم 8/08/5523 تحت رقم 10/4351 إن المطلوبة (ش. ع. م. أ.) تقدمت بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2005/11/8 ، مفاده انها دائنة للمدعى عليه عبد الحق (ب.) بمبلغ 255.323,37 درهم ناتج عن مدينية رصيد حسابه الجاري الى حدود 2005/9/1 ، امتنع عن أدائه رغم إشهاره ، لأجله تلتمس الحكم عليه بأداء المبلغ المذكور مع الفوائد البنكية و القانونية ابتداء من 2005/9/1 وبشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى. تقدم المدعى عليه بمقال مقابل ضمنه. أن الكشف الحسابي المدلى به من طرف المدعية الأصلية يعتبر حجة من صنعها ، وانه لا يمكن مواجهته به لكونه ليس بتاجر، وأضاف ان الفوائد البنكية الوارد ذكرها في الكشف الحسابي المذكور مبالغ فيها ، وان الكشف لم يبين سندها ولا المدة المتعلقة بها ، وان مبلغ 150.910 درهم المضمن بالكشف يتعلق بقرض من أجل السكن سبق للمدعية الأصلية أن سلكت مسطرة الحجز العقاري بشأنه ، ولا يحق لها المطالبة بالقرض مرتين، ملتمسا بناء عليه إجراء خبرة حسابية، كما أدلى المدعى عليه بمذكرة جوابية دفع فيها بتقادم الدعوى إذ بالرجوع الى الكشف الحسابي يتبين أنه أوقف سنة 2000، وبعد تبادل الأجوبة والردود صدر حكم تمهيدي بإجراء خبرة حسابية من طرف الخبير خالد (ش.) لم يؤد المدعى عليه صائرها . وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم القاضي بأداء المدعى عليه للمدعية مبلغ 255.323,37 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ 2005/9/2 لغاية التنفيذ، وتحديد مدة الإكراه البدني في محمد (ب.) ، تم استبداله بالخبير أحمد (ص.) الذي وضع تقريرا في الملف خلص فيه الى ان مديونية السيد عبد الحق (ب.) هي كالتالي:

- عن الدين الباقي من القرض الشخصي مبلغ 24.539,47 درهم . - عن الدين الباقي من القرض البنكي 136.063,99 درهم. - عن الرصيد المدين للحساب مبلغ 91.063,99 درهم، أي ما مجموعه 252.107,21 درهم .

وبعد التعقيب على الخبرة أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها القاضي بتأييد الحكم المستأنف.

في شأن الفرع الأول من الوسيلة:

حيث ينعى الطاعن على القرار مخالفة القانون وخرق حقوق الدفاع بخرقه قواعد مسطرية أضر بحقوقه، بدعوى أنه سبق له أن دفع بمخالفة الفصول 3 و 5 و 32 و49 من ق م م المادة 492 من م ت لانه يجب البث دائما طبقا للقوانين المطبقة على النازلة، وممارسة الحقوق طبقا لقواعد حسن النية ، وتحديد بوضوح الوقائع والمستندات المطابقة لها وتحديد البيانات التامة دون إغفال لتعلقها بالنظام العام وان عدم استجابة المحكمة لهذه الاخلالات الشكلية والمسطرية اضر بمصالحه مما يكون معه القرار مجانبا للصواب لعدم بثه في طلباته رغم جديتها وتعلقها بالنظام العام. ذلك أن المطلوبة لم تحترم قواعد التقاضي بحسن نية لكونها حرفت وقائع النزاع ولم تدل بالسندات القانونية والبيانات الحقيقية لطلبها ولم تحترم الإجراءات الشكلية المسطرية للدعوى إذ أنها ( المطلوبة) منحته ثلاث قروض منفصلة ومارست مسطرة الحجز العقاري لضمان قرض بنكي من اجل السكن إلا انها أقامت دعوى واحدة من أجل أداء جميع القروض ، أي انها تطالب بأداء الدين مرتين محرفة حقيقية وأسباب الديون المذكورة، وأضاف انه ليس بتاجر ، ولم يحصل على القروض عن طريق معاملة تجارية ، وانما عن طريق قرض بنكي وسلف شخصي إضافة الى حساب جاري مقرون بفتح اعتماد ، وان المبلغ المطالب به دمجت فيه جميع القروض الأمر الذي يدل على ان المطلوبة تتقاضى بسوء نية، وأنه بالرجوع الى أوراق الملف يتجلى ان هناك نزاعا ينصب على حساب جاري مقرون بفتح اعتماد لفائدته يفوق مائة ألف درهم، وأنه بمقتضى المادة 525 من مدونة التجارية لا يمكن فسخ الاعتماد إلا بعد تبليغ إشعار كتابي تحت طائلة عدم قبول الدعوى ، وأنه بمقتضى المادة 498 من نفس المدونة فان جميع الديون تعتبر مؤداة ولا يمكن ان تكون موضوع الأداء إلا بصورة مستقلة ، وانه بناء عليه فان إدماج الديون لا يستند على أساس قانوني سليم وفيه خرق لقواعد مسطرية تتعلق بالنظام العام . وان القرار حتى يواجه بها ، كما أنه لم يسبق له أن توصل بها ، مما يكون معه القرار غير مرتكز على أساس قانوني سليم وناقص التعليل الموازي لانعدامه.

لكن، حيث ان المحكمة غير ملزمة بالرد على دفع غير منتج فيما نحى اليه قضاؤها ولما كان البين من القرار المطعون فيه ان المحكمة الاستئنافية أيدت الحكم الابتدائي القاضي بالأداء بعد أن ثبت لها ان الطالب اقر في مقاله الاستئنافي بالسلف الشخصي بمبلغ 60.000,00 درهم ويسلف السكن بمبلغ 160.000,00 درهم وبالتسهيلات في الحساب وان هذه العمليات تقتضي بالضرورة فتح حسابات لدى البنك المطلوب لكي تمر عبرها وتسجل بها ما تعرفه العمليات من أوضاع وأنه من البديهي أن يطالب البنك بديونه المترتبة بهذه الحسابات في دعوى واحدة وانه لا يوجد أي مبرر قانوني لرفع دعاوى منفصلة ، فإنها لم تكن بحاجة للرد على دفوع الطالب موضوع الفرع الأول من الوسيلة فجاء قرارها معللا تعليلا سليما و الوسيلة على غير اساس.

في شأن الفرع الثاني من الوسيلة :

حيث ينعى الطاعن على القرار عدم ارتكازه على أساس قانوني سليم ونقصان التعليل ، بدعوى ان المطلوبة أقامت دعواها على وقائع غير صحيحة وغير حقيقية ذلك انها تدعي بان الطالب سحب من حسابه الخاص ما قدره 255.323,37 درهم دون أن تدلي بسند الالتزام لهذا الدين أو الضمانات المعتمدة في ذلك، فالدين المطالب به ينص على قرض سكني وقرض شخصي واعتماد مفتوح وان المطلوبة حرفت وقائع النازلة لغاية في نفسها وعززت طلبها بكشف حسابي من صنعها يتعلق بحساب جاري واعتماد مفتوح لا زال مفتوحا من الناحية القانونية لان مقتضيات المادتين 498 و 524 من مدونة التجارية تفيدان بأن الديون المؤداة في الحساب الجاري تعتبر مؤداة ، ولا يمكن المطالبة بها إلا بصورة مستقلة وليس كما جاء في مقال المطلوبة الذي يشير الى ان الطالب سحب مبلغ 255.323,37 درهم مما يكون معه القرار غير مرتكز على أساس قانوني سليم وناقص التعليل مما يتعين نقضه.

لكن حيث ان الفرع من الوسيلتين يتضمن «سرّدا للوقائع ولا يتضمن أي نعي على القرار فهو غير مقبول .

في شأن الفرع الثالث من الوسيلة :

حيث ينعى الطاعن على القرار نقصان التعليل الموازي لانعدامه بدعوى أنه اعتمد بصفة أساسية على ما توصل اليه الخبير أحمد (ص.) في حين ان هذا الأخير لم يحترم بكل تجرد وان يثبت أقوال الأطراف وملاحظاتهم طبقا لما تنص عليه مقتضيات الفصلين 59 و 63 من ق م م وخاصة أقوال الطالب التي تنصب بالأساس على الحساب البنكي رقم 011016092705614 وعلى الشيكات المنازع فيها من طرفه. كما ان الخبير لم يتقيد بالمهمة المنوطة به المحددة في القرار التمهيدي وتطرق لمسائل لها علاقة بالقانون وفصل فيها كما لو كان جهة قضائية ولم يتطرق الى عدة نقط أساسية في الملف تنص بالأساس على كيفية احتساب الفوائد القانونية بكيفية دقيقة ولم يخصم المبالغ المؤداة من طرفه رغم ثبوتها كما أنه لم يحدد بصفة واضحة تاريخ توقف الحساب الجاري وعمد الى تحديد الفوائد عن مبلغ الدين بكامله دون الأخذ بعين الاعتبار المبالغ المؤداة من طرف العارض وكذا المبالغ المستخلصة بموجب الاعتماد المفتوح بالحساب الجاري وكذا تاريخ توقف العارض عن الأداء وهو 2002/11/5 على عكس ما جاء في تصريح المطلوبة التي تدعي أن الحساب لم يقفل إلا في سنة 2005 دون أن تدلي بما يفيد ذلك أضف الى ذلك ان الخبير توصل الى ان هناك اعتمادا مفتوحا بحساب العارض دون تحديد طبيعة المبالغ المؤداة بهذا الحساب وما إذا كانت الفوائد المطلوبة من طرف البنك مستحقة أم لا و المدة المستحقة قانونا وما إذا كانت اتفاقية أو قانونية و في أي تاريخ يجب حصرها وانه اعتمد ما تقدمت به المطلوبة دون ان يبين الأساس القانوني بذلك، اذ ان المقرر قضاء ان المطلوبة لا حق لها في استخلاص الفوائد القانونية بعد تاريخ حصر الحساب المحدد في 2002/11/30 ، كما أن نفس الخبير تعمد احتساب الإسقاطات بصفة إجمالية و الفوائد القانونية عن مدة 120 شهرا بالإضافة الى فوائد التأخير ولم يأخذ بعين الاعتبار الاعتماد على الفوائد القانونية بفائدة متغيرة ومتحركة حسب ما هو مضمن بعقد القرض ولم يعر أي اهتمام لكشف الحساب الذي أدلى له به العارض صادر عن المطلوبة برصيد دائن بمبلغ 220.000,00 درهم وانه عاب على الخبرة التناقض الواضح ذلك انه بالرجوع الى تصريح الممثل القانوني للمطلوبة يتبين أنه أفاد ان العارض أدى مبلغ 100.000,00 درهم ومبلغ 50.000 درهم وان الدين حصر في مبلغ 159.147,37 درهم وان الخبير لم يأخذ بهذا التصريح وأثقل كاهل العارض بدون موجب قانوني مما يكون معه القرار المطعون فيه الذي اعتمد الخبرة المذكورة قد جاء منعدم التعليل ومخالفا للقانون.

لكن حيث يتبين من الخبرة المنجزة في الملف في المرحلة الاستئنافية انها أجابت عن النقط المحددة في القرار التمهيدي وان المحكمة باعتماد الخبرة في قضائها تكون قد ردت ضمنيا دفوع الطالب المثارة بهذا الخصوص وبخصوص ما ورد بالوسيلة بان الخبير لم أمام المجلس الأعلى والوسيلة غير مقبولة.

في شأن الفرع الرابع من الوسيلة :

حيث ينعى الطاعن على القرار انعدام التعليل وعدم ارتكازه على أساس بدعوى ان التقادم المثار من طرفه كان ينص على الدين المتعلق بالسلف الشخصي وليس كما جاء في القرار الذي نص على كون العارض تمسك بالتقادم على الدين المترتب على كشوف الحساب والقرض السكني ، ذلك أن واقعة التقادم تنص على أداء الكمبيالات المتعلقة بالسلف الشخصي التي طالها التقادم حساب المادة 185 من مدونة التجارة و التي لم يتم استخلاصها في أوانها رغم وجود رصيد بالحساب الجاري تقصيرا منها وعمدت الى استخلاصها عن طريق الاعتماد المفتوح مع الفوائد القانونية .

لكن حيث ان المحكمة التي لم يثبت لها وجود أية كمبيالات تخص الدين موضوع النزاع ردت الدفع بالتقادم بقولها " .. ان التمسك بالتقادم غير مؤسس قانونا ذلك ان الدين المترتب عن قرض السكن مضمون برهن عقاري ولا مجال للحديث عن التقادم في هذه الحالة طبقا للمادة 377 من ق ل ع ، كما أن الدين المترتب عن كشف الحساب و الذي لم يحصر إلا في 2005/9/1 لم يطله التقادم الخمسي باعتبار رفع الدعوى بتاريخ 2005/11/8 ... " وهو تعليل غير منتقد فأتى القرار معللا تعليلا سليما ومرتكزا على أساس و الفرع الرابع من الوسيلة على غير أساس .

في شان الفرع الخامس من الوسيلة :

حيث ينعى الطاعن على القرار مخالفته للقانون وانعدام التعليل بدعوى أنه اعتمد في ثبوت الدين على الفصل 400 من ق ل ع في حين تمسك هو (العارض) بمقتضيات الفصل 255 من ق ل ع وانه عندما تمسك بهذا الفصل كان دفعه ينصب على فتح الاعتماد بالحساب الجاري الذي يعتبر قائما ما لم تقم المطلوبة بفسخه طبقا للمادة 498 من مدونة التجارية والذي عن طريقه استخلصت أقساط السلف الشخصي وجزءا من القرض البنكي بالإضافة الى مبالغ أخرى بواسطة شيك محط نزاع من طرف العارض ، وانه بالرجوع الى مقتضيات الفصل 255 من ق ل ع فان المدين لا يعتبر في حالة مطل ما دام الاعتماد المفتوح بالحساب الجاري لم يفسخ من الناحية القانونية وأمام عدم وجود أي إنذار صريح من أجل أداء الدين المزعوم من طرف المطلوبة أو فسخه عن طريق القضاء . وان الاجراء المؤداة عن طريق الاعتماد المفتوح بالحساب الجاري تعتبر منقضية ولا يمكن المطالبة بها إلا بصورة مستقلة ولا يكون إثباتها إلا بسماع دعوى فيها حسب ما يسمح المطعون فيه ناقص التعليل و يتعين نقضه.

لكن حيث ان موضوع الوسيلة أثير لأول مرة أمام المجلس الأعلى فهي غير مقبولة.

لأجله قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.