Encourt la cassation pour défaut de motivation, l'arrêt qui, pour accueillir la demande en paiement du solde de travaux et en restitution de la retenue de garantie d'un entrepreneur, se fonde sur la production d'un permis d'habiter, sans vérifier si ce dernier couvre l'intégralité des ouvrages contractuellement convenus, y compris des travaux annexes dont l'achèvement était contesté par le maître d'ouvrage.

Cour de cassation, Chambre commerciale, Troisième section, Arrêt n° 3/139, en date du 13/03/2019, Dossier commercial n° 2017/3/3/212

Vu le pourvoi en cassation formé le 05-12-2016 par la demanderesse susmentionnée, par l’intermédiaire de son avocat Maître Hassan (S.), tendant à la cassation de l’arrêt n° 5349 rendu le 10-10-2016 par la Cour d’appel de commerce de Casablanca dans le dossier n° 2015/8202/2588.
Vu le mémoire en réponse déposé par la défenderesse au pourvoi le 28-02-2019, par l’intermédiaire de son avocat Maître Abdellatif (A.), concluant au rejet du pourvoi.
Vu les autres pièces produites au dossier.
Vu le Code de procédure civile en date du 28 septembre 1974, tel que modifié et complété.
Vu l’ordonnance de dessaisissement et de communication du 27-02-2019.
Vu la notification de la fixation de l’affaire à l’audience publique du 13-03-2019.
Vu l’appel des parties et de leurs représentants et leur non-comparution.
Après lecture du rapport par le conseiller rapporteur, Monsieur Mohamed Ramzi, et après avoir entendu les observations de l’avocat général, Monsieur Abdelaziz Oubaik.

Après en avoir délibéré conformément à la loi :
Il résulte des pièces du dossier et de l’arrêt attaqué que la demanderesse, la société (B. M. N. J.), a saisi le Tribunal de commerce de Casablanca d’une requête dans laquelle elle a exposé être une entreprise de construction et avoir conclu, en date du 01-04-2009, un protocole d'accord avec la défenderesse, la société (D. B.), maître d'ouvrage du projet immobilier et touristique situé à la Plage des Nations, commune de Bouknadel, préfecture de Salé. Aux termes de ce protocole, la demanderesse a été chargée, dans une première phase, de la réalisation tous corps d'état de l'immeuble témoin B4 pour le compte de la défenderesse dans la zone A1c. Le délai de livraison a été fixé à quatre mois pour un coût de 2.888.444,80 dirhams, taxe sur la valeur ajoutée incluse. L'ordre de service de démarrage des travaux a été donné le 15-04-2009. La demanderesse a exécuté son obligation dans les délais et a livré l'ouvrage à la défenderesse, qui lui a par la suite confié le marché suivant, relatif aux travaux techniques et architecturaux du même immeuble, à réaliser dans un délai de 11 mois pour un coût de 3.206.841,24 dirhams, taxes comprises, conformément au cahier des prescriptions spéciales de ces travaux, constituant un second contrat conclu le 11-01-2010. La demanderesse a perçu des paiements partiels de ses créances, la défenderesse restant redevable d’un montant de 11.034 dirhams au titre du décompte définitif et de 143.870,34 dirhams au titre de la retenue de garantie contractuelle pour le premier marché, ainsi que d’un montant de 18.812,46 dirhams au titre du décompte définitif et de 159.401,44 dirhams au titre de la retenue de garantie contractuelle pour le second marché. Concernant la deuxième phase, un troisième marché a été conclu entre les parties pour la réalisation des travaux de gros œuvre des immeubles 2B4 et 2B5 sur les parcelles n° 6 et 7 du même projet, dans un délai de 11 mois, pour un coût de 18.557.052,54 dirhams, taxes comprises. L'ordre de service de démarrage des travaux a été donné le 01-03-2010. La demanderesse a exécuté les travaux requis et les a livrés à la défenderesse, qui lui a ensuite confié le marché suivant, relatif aux travaux de second œuvre des mêmes immeubles, à réaliser dans un délai de 10 mois pour un coût de 27.445.750,61 dirhams, taxes comprises. La demanderesse a achevé tous ces travaux de second œuvre et les a livrés à la défenderesse, de qui elle a perçu les paiements y afférents, cette dernière restant redevable d'un montant de 480.650,53 dirhams au titre du décompte définitif et de 903.820,10 dirhams au titre de la retenue de garantie contractuelle pour le troisième marché, ainsi que d'un montant de 409.001,27 dirhams au titre du décompte définitif et de 1.351.837,47 dirhams au titre de la retenue de garantie contractuelle pour le quatrième marché relatif aux travaux de second œuvre. Concernant la troisième phase, un cinquième marché a été conclu le 14-11-2011 avec la défenderesse pour la réalisation des travaux d'aménagement extérieur des parcelles n° 6 et 7 dans la zone A1c, dans un délai de deux mois, pour un coût de 5.040.000 dirhams, taxes comprises. La demanderesse a achevé les travaux et les a livrés à la défenderesse dans les délais, a perçu une partie de ses créances, la défenderesse restant redevable d'un montant de 370.648,52 dirhams au titre du décompte définitif et de 233.467,57 dirhams au titre de la retenue de garantie contractuelle pour ce marché. Immédiatement après, la défenderesse a commencé la livraison des appartements des immeubles objet des marchés à compter du 14-11-2012. Des travaux supplémentaires ont été réalisés pour apporter des améliorations au projet, ce qui a conduit à une quatrième phase entre les parties, pour laquelle un marché a été conclu le 14-02-2013, avec plusieurs avenants aux marchés initiaux, chargeant la demanderesse de réaliser des travaux supplémentaires dans des délais allant jusqu'à 24 mois. Ces travaux consistaient en des travaux dans l'appartement témoin et une salle pour un coût de 1.437.107 dirhams, dont elle a perçu une partie après livraison des travaux à la défenderesse, cette dernière restant redevable de 134.507,95 dirhams au titre du décompte définitif et de 65.129,95 dirhams au titre de la retenue de garantie ; des travaux techniques et architecturaux dans l'immeuble témoin B4 pour un coût de 485.784 dirhams, entièrement réalisés, au titre desquels elle a perçu ses dus, restant un solde de 266.013,62 dirhams au titre du décompte définitif et de 10.988,50 dirhams au titre de la retenue de garantie ; des travaux techniques et de second œuvre pour un coût de 1.086.839,27 dirhams, entièrement réalisés, la défenderesse restant redevable de 87.800,51 dirhams au titre du décompte définitif et de 49.951,94 dirhams au titre de la retenue de garantie ; et des travaux d'aménagements divers dans le bureau du syndic pour un coût de 1.147.426,86 dirhams, entièrement réalisés, la défenderesse restant redevable de 64.312,68 dirhams au titre du décompte définitif et de 54.155,71 dirhams au titre de la retenue de garantie. Elle a ajouté avoir mis en demeure la défenderesse de payer par lettre qui lui a été notifiée le 19-03-2014, mais en vain.

Pour ces motifs, elle a demandé de condamner la défenderesse à lui payer la somme de 4.815.404,56 dirhams au titre de ses créances et des retenues de garantie contractuelles, ainsi que la somme d'un million de dirhams pour retard de paiement, avec les intérêts légaux à compter de la date d'exigibilité, l'exécution provisoire et la condamnation aux dépens. La défenderesse a conclu à l'irrecevabilité de la demande au motif que l'action était prématurée, la retenue de garantie n'étant exigible qu'un an après la livraison complète des travaux. Après échange de conclusions, le Tribunal de commerce a statué en la forme sur la recevabilité de la demande à hauteur du montant de la retenue de garantie contractuelle, à l'exclusion des créances s'élevant à 1.842.781,54 dirhams, et sur le fond, a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 2.920.340,04 dirhams, avec les intérêts légaux à compter de la date du jugement jusqu'au jour du paiement, a condamné la défenderesse aux dépens à proportion du montant alloué et a rejeté le surplus des demandes. La demanderesse a interjeté appel principal de ce jugement et la défenderesse un appel incident. Après échange de conclusions, réalisation d'une expertise par l'expert Chafik (J.), conclusions des parties et accomplissement de la procédure, la Cour d'appel de commerce a infirmé le jugement en ce qu'il avait déclaré irrecevables les créances, a statué de nouveau et déclaré la demande recevable en la forme, a rejeté l'appel incident, a fait droit à l'appel principal et a confirmé le jugement entrepris en le réformant pour porter le montant alloué à 4.770.886,38 dirhams et a condamné l'intimée aux dépens ; par son arrêt, objet du présent pourvoi en cassation.

Sur le deuxième moyen de cassation :
La demanderesse au pourvoi reproche à l'arrêt une motivation défaillante équivalant à un défaut de motifs, en ce qu'elle a soutenu à tous les stades de la procédure que la défenderesse au pourvoi n'avait pas réalisé l'ensemble des travaux qui lui incombaient, et que l'obtention du permis d'habiter ne permettait pas de conclure que la défenderesse au pourvoi avait réalisé l'intégralité des travaux. Il a également été confirmé que la réception définitive n'avait pas eu lieu conformément aux dispositions du cahier des charges signé par la défenderesse au pourvoi, et que les décomptes devaient nécessairement être signés par le maître d'ouvrage, l'architecte et tous les intervenants, y compris le bureau d'études. Or, la défenderesse au pourvoi a établi un décompte définitif en 2014 alors qu'elle prétend, selon l'arrêt attaqué, que les travaux ont été achevés le 27-11-2011, un décalage également relevé par l'expert. La cour d'appel a conclu sans réserve que les travaux avaient été achevés à la date d'obtention du permis d'habiter, retenant ce dernier comme preuve, sans motiver ni expliquer comment il prouvait que la défenderesse au pourvoi les avait entièrement réalisés, et ce, en dépit du rapport du bureau de contrôle "(B.)" qui affirmait le contraire, et des pièces produites concernant les contrats passés avec d'autres sociétés qui ont réalisé les travaux de finition. De même, la cour, tout comme l'expert, n'a pas examiné si le permis d'habiter sur lequel elle s'est fondée, délivré par l'autorité administrative compétente, couvrait l'ensemble du projet confié à la défenderesse au pourvoi, ou s'il omettait des installations que cette dernière prétendait avoir été chargée de réaliser et pour lesquelles elle réclamait paiement, mais qui n'étaient pas incluses dans ledit permis. En effet, un examen de ce permis révèle qu'il n'autorisait la demanderesse au pourvoi à habiter que les bâtiments composés des immeubles suivants : B1a- B1b- B2a- B2b- B2c- B2d- B2e- B3a- B3b - B4a- B4b -- B4c-- B4d - B5a- B5b- seulement, comme indiqué dans le tableau et les plans joints. Or, la défenderesse au pourvoi était chargée d'autres travaux, qu'elle a mentionnés dans sa requête introductive, à savoir : les travaux d'aménagement relatifs au bureau du syndic, le contrat concernant l'appartement témoin et la salle d'exposition, et les travaux d'aménagement extérieur des parcelles n° 6 et 7. En considérant que ce permis couvrait l'ensemble des travaux, alors qu'il n'incluait manifestement pas les aménagements extérieurs, le bureau du syndic ou l'immeuble témoin, l'expert, puis la cour, ont violé le contenu de ce permis. Le montant de la retenue de garantie n'est dû qu'en cas d'achèvement des travaux et de réception définitive. Puisque les travaux n'ont pas été achevés dans leur totalité, ou qu'il n'est pas établi que la défenderesse au pourvoi les a effectivement réalisés, la conclusion de la Cour d'appel de commerce selon laquelle les travaux étaient terminés et avaient fait l'objet d'un permis d'habiter pour leur totalité, et qu'ils avaient été réalisés par la défenderesse au pourvoi, repose sur une motivation insuffisante qui équivaut à un défaut de motifs, ce qui justifie la cassation de l'arrêt attaqué.
La cour qui a rendu l'arrêt attaqué, pour juger que la défenderesse au pourvoi avait droit aux créances résultant des travaux qui lui avaient été confiés, a motivé sa décision en énonçant que ((... la Cour d'appel, dans le cadre de l'instruction de l'affaire, a désigné l'expert Chafik (J.) afin d'examiner les livres comptables des parties, les contrats conclus entre elles, les décomptes produits, la date de fin des travaux, le montant des avances versées par l'appelante-intimée, la date de leur paiement et les montants restant dus à l'appelante principale. L'expert a conclu dans son rapport, après examen des documents des parties, que l'appelante principale avait droit à la somme de 4.770.886,38 dirhams, représentant le solde du prix des marchés à forfait (1.842.781,57 dirhams) et les retenues de garantie (2.972.623,13 dirhams), après déduction d'une avance en faveur de l'appelante de 44.518,32 dirhams... Il est établi par le rapport d'expertise que l'appelante principale a conclu plusieurs marchés avec l'appelante-intimée pour la réalisation de travaux dans le complexe dénommé Plage des Nations à Bouknadel, et qu'elle avait droit à toutes ses créances, à l'exception des montants des retenues de garantie et des décomptes définitifs que l'appelante-intimée a refusé de payer au motif de malfaçons et de l'inachèvement de certains travaux, selon ses déclarations. Cependant, dès lors que l'appelante principale a produit une attestation administrative de la commune urbaine relative au permis d'habiter, datée du 02-02-2012, qui lui a été délivrée sur la base de l'attestation de l'architecte superviseur du projet, Monsieur Jamal (A.), en date du 27-12-2011, de l'attestation du bureau d'études (B.) en date du 30-12-2011, et de l'attestation de l'ingénieur topographe en date du 31-01-2012, ces documents attestant de l'achèvement des travaux fin décembre 2011 conformément à ce qui était convenu et de leur réalisation selon les règles de l'art, comme l'a confirmé l'expert lui-même à la page 15 de son rapport, la demande de paiement des créances résultant de la réalisation du projet est justifiée et il convient d'y faire droit.)). Il ressort de cette motivation que la cour a fondé sa décision sur le rapport d'expertise, qui lui-même s'est appuyé sur le permis d'habiter. Or, après examen de ce permis, tel qu'il était soumis aux juges du fond, il apparaît qu'il ne concerne que les immeubles mentionnés dans le moyen ci-dessus. Cependant, la demande de la défenderesse au pourvoi ne porte pas seulement sur les immeubles objet du permis d'habiter, mais aussi sur d'autres travaux d'aménagement, notamment les travaux de l'appartement témoin, du bureau du syndic, de la salle d'exposition et les travaux d'aménagement extérieur des parcelles n° 6 et 7, ainsi que sur la retenue de garantie y afférente. Il incombait donc à la cour de discuter et de s'assurer de la réalisation par la défenderesse au pourvoi de ces travaux qui n'étaient pas couverts par le permis d'habiter, et de répondre de manière motivée aux documents produits par la demanderesse pour soutenir que la défenderesse au pourvoi n'avait pas réalisé l'intégralité des travaux convenus. En ne le faisant pas, la cour a rendu une décision entachée d'une motivation insuffisante, l'exposant à la cassation.
Attendu que la bonne administration de la justice et l'intérêt des parties commandent le renvoi de l'affaire et des parties devant la même cour qui a rendu l'arrêt attaqué.

PAR CES MOTIFS
La Cour de cassation casse et annule l'arrêt attaqué et renvoie l'affaire et les parties devant la même cour qui l'a rendu pour qu'il y soit statué à nouveau, conformément à la loi, par une cour autrement composée, et condamne la défenderesse aux dépens.