Justifie légalement sa décision la cour d'appel qui, d'une part, écarte le moyen tiré de l'irrégularité de la convocation à une expertise en retenant que la présence de la partie aux opérations et sa participation en fournissant ses pièces à l'expert démontrent que la finalité de la convocation a été atteinte. D'autre part, le principe selon lequel une partie ne peut voir sa situation aggravée par son seul appel est inapplicable lorsque l'intimé a lui-même formé un appel incident, la cour d'appel étant alors saisie de l'entier litige et pouvant réformer la décision dans un sens défavorable à l'appelant principal.

Cour de cassation, Chambre commerciale, Section II, Arrêt n° 2/245, rendu le 09/07/2020 dans le dossier commercial n° 2017/2/3/1011

Vu le pourvoi en cassation formé le 24/03/2017 par le demandeur susmentionné, par l'intermédiaire de son avocate, Maître Khadija (H.), tendant à la cassation de l'arrêt n° 6726 rendu le 30/11/2016 par la Cour d'appel de commerce de Casablanca dans le dossier n° 2015/8206/1807.

Vu le mémoire en réponse déposé le 21/09/2017 par les défendeurs au pourvoi, par l'intermédiaire de leur avocate, Maître Aïcha (B.), tendant au rejet du pourvoi.

Vu les autres pièces produites au dossier.

Vu le Code de procédure civile du 28/09/1974.

Vu l'ordonnance de dessaisissement et de communication du 18/06/2020.

Vu l'avis de fixation de l'affaire à l'audience publique tenue le 09/07/2020.

Vu l'appel des parties et de leurs représentants et leur non-comparution.

Après lecture du rapport par Madame la conseillère rapporteure, Khadija El Bayne, et audition des observations de Monsieur l'avocat général, Mohamed Sadek.

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Attendu qu'il ressort des pièces du dossier et de l'arrêt attaqué que le demandeur au pourvoi a saisi le Tribunal de commerce de Casablanca d'une requête contestant le congé qui lui a été signifié par les défendeurs au pourvoi en application du Dahir du 24 mai 1955, pour motif d'usage personnel, sollicitant son annulation. Après la réponse des défendeurs et le dépôt d'une demande reconventionnelle tendant à la validation du congé et à l'expulsion du demandeur des lieux litigieux moyennant une indemnité à fixer par expertise, et au terme de la procédure, le tribunal a ordonné une expertise confiée à l'expert Saïd (S.), lequel a proposé un montant de 295.000 dirhams à titre d'indemnité d'éviction. L'affaire s'est conclue par un jugement validant le congé, ordonnant l'expulsion du preneur des lieux litigieux ainsi que de tout occupant de son chef, moyennant le paiement d'une indemnité de 295.000 dirhams, et rejetant la demande en nullité du congé, chaque partie supportant ses propres dépens. Ce jugement a été frappé d'appel principal par le demandeur au pourvoi et d'appel incident par les défendeurs au pourvoi. Après la réalisation d'une expertise par l'expert El Mostafa (I.), qui a fixé l'indemnité d'éviction à la somme de 280.000 dirhams, la Cour d'appel de commerce a confirmé le jugement entrepris tout en le réformant, limitant l'indemnité d'éviction allouée à la somme de 235.000 dirhams et statuant sur les dépens, par l'arrêt objet du présent pourvoi.

Attendu que le demandeur au pourvoi critique l'arrêt, dans un moyen unique pris en ses deux branches, pour défaut et vice de motivation, en ce que, premièrement, il a soulevé la violation par l'expert désigné des formalités procédurales requises pour la validité de l'expertise, l'expert ayant indiqué dans son rapport que les lettres de convocation adressées au demandeur au pourvoi, à son avocat et aux autres parties par courrier avec accusé de réception étaient revenues avec la mention « non réclamé », alors que les dispositions de l'article 63 du Code de procédure civile imposent à l'expert de convoquer toutes les parties et leurs représentants, selon les formalités de notification légalement prévues, pour assister aux opérations d'expertise, ce que l'expert n'a pas respecté. Il ajoute que sa présence aux opérations d'expertise était purement fortuite, due au fait qu'il se trouvait dans le local où l'expertise était menée, et non consécutive à une convocation de l'expert comme le dispose l'article 63 du Code de procédure civile. Que l'argumentation de l'arrêt attaqué, selon laquelle la loi n'a pas prescrit de mode de notification spécifique, ne saurait être contestée, mais que le problème réside dans l'absence de notification au demandeur au pourvoi par l'un des moyens légalement prévus, ce sur quoi la Cour a omis de répondre, se contentant de relever sa présence aux opérations d'expertise. Il ajoute, deuxièmement, que l'arrêt attaqué a réduit l'indemnité proposée par l'expert et l'a limitée à la somme de 235.000 dirhams, en considérant que l'indemnité fixée par l'expert pour le manque à gagner et pour la perte de clientèle concernait en réalité l'indemnisation du même préjudice. Or, cette motivation n'est conforme ni aux faits ni au droit, car l'indemnité pour manque à gagner est liée au transfert et à l'aménagement du fonds de commerce, période durant laquelle le local est fermé, tandis que l'indemnité pour la perte des clients attachés à l'ancien local concerne la phase ultérieure à l'ouverture du nouveau local et la perte des anciens clients ignorant le nouveau lieu d'exploitation du fonds, ce qui constitue un préjudice continu dans le temps. De plus, l'arrêt attaqué a violé le principe selon lequel nul ne peut être pénalisé par son propre appel, car le demandeur au pourvoi cherchait à obtenir une augmentation de l'indemnité proportionnelle au préjudice subi et s'est vu opposer une décision de la Cour réduisant l'indemnité allouée de près d'un quart, ce qui entache l'arrêt d'un vice de motivation équivalant à son absence et justifiant sa cassation.

Mais attendu qu'il est constant, d'après les pièces du dossier soumises aux juges du fond, et notamment le rapport d'expertise réalisé en cause d'appel, que l'expert (I.) a convoqué le demandeur au pourvoi et son avocat par courrier recommandé et que les deux convocations sont revenues avec la mention « non réclamé ». Il s'ensuit que l'allégation du moyen relative à l'absence de convocation du demandeur au pourvoi et de son avocat est contraire à la réalité des faits. Attendu que la cour d'appel, auteur de l'arrêt attaqué, ayant constaté que le demandeur au pourvoi, ainsi qu'il est mentionné dans le rapport d'expertise qu'elle a ordonné, a assisté à ses opérations, a motivé sa décision comme suit : « que l'appelant principal a assisté aux opérations d'expertise et a soumis ses documents à l'expert - voir page 3 de l'expertise - ; que le but de la convocation a été atteint par sa présence, outre le fait que son avocat, Maître Mohamed (Ch.), a contacté l'expert afin de fixer un second rendez-vous pour assister aux opérations d'expertise ». Cette motivation étant conforme aux pièces du dossier, le grief du demandeur au pourvoi à cet égard n'est pas fondé. Ensuite, concernant l'indemnité allouée, la Cour a motivé sa décision en énonçant qu'« il est tenu compte, dans la fixation de l'indemnité due au preneur, de la perte qu'il pourrait subir et du gain dont il sera privé en raison de la perte de ses droits... » et que s'agissant des indemnités fixées par l'expert pour le manque à gagner, d'un montant de 45.000 dirhams, et pour la perte de clientèle, d'un montant de 30.000 dirhams, il s'agit d'une indemnisation pour le même préjudice, car le manque à gagner ou sa perte résulte de la difficulté à contacter les clients, en particulier dans le cas où ceux-ci sont plus attachés au local qu'au commerçant. Elle a considéré à juste titre que l'indemnité pour manque à gagner et l'indemnité pour perte de clientèle constituaient une seule et même chose, et s'est fondée sur cette considération pour réduire l'indemnité allouée en première instance. Ce faisant, elle a sainement motivé sa décision. Attendu qu'il n'y a pas lieu d'appliquer la règle selon laquelle nul ne peut être pénalisé par son propre appel, dès lors que le demandeur au pourvoi n'était pas le seul à avoir interjeté appel du jugement de première instance, ledit jugement ayant également fait l'objet d'un appel incident de la part des défendeurs au pourvoi. Il s'ensuit que le moyen du demandeur au pourvoi, en partie contraire à la réalité des faits et pour le surplus non fondé, ne peut être accueilli.

PAR CES MOTIFS

La Cour de cassation rejette le pourvoi et condamne le demandeur aux dépens.