وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم الطاعن السيد عمر (ع.) بواسطة محاميه بمقال استئنافي مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 31/01/2018 يستأنف بمقتضاه الحكم عدد 10182 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 06/12/2017 في الملف رقم 6710/8205/2016 القاضي بأدائه لفائدة المستأنف عليهم مبلغ 319.655,00 درهم نصيبهم من واجبات استغلال المحل التجاري الكائن بحي [العنوان] الدار البيضاء عن المدة من فبراير 2013 إلى 30/06/2017 مع تحميله المصاريف ورفض باقي الطلبات.

في الشكل :

حيث سبق البت في الاستئناف بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي عدد 810 الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 05/11/2018.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن محتوى الحكم المطعون فيه ان المدعين السيدة حبيبة (ب.) بنت محمد، وورثة المرحوم محمد (ب.) تقدموا بمقال افتتاحي مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 12/07/2016 أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضوا من خلاله أنهم يملكون على الشياع مع الغير في البناية [العنوان] الدار البيضاء موضوع الرسم العقاري عدد 13340س، ما مجموعه 32616000 سهم من أصل 3983120 أي ما نسبته 82 % وأن أحد المالكين على الشياع الذي يملك 2598900/39813120 أي نسبة 6,5 % ، استغل عدم وجودهم بالدار البيضاء واستولى على المحل التجاري المستخرج من العقار أعلاه و استعمله في بيع الملابس الجاهزة، وبعد ولى تسييره للغير، ملتمسين التصريح بأن المدعى عليه محتل بدون موجب للمحل المدعى فيه، والحكم بطرده منه هو من يقوم مقامه تحت غرامة تهديدية قدرها 500,00 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ، وبأدائه لفائدتهم تعويضا مسبقا قدره 10.000,00 درهم مع إجراء خبرة لتحديد الأضرار المادية والمعنوية اللاحقة بهم وحرمانهم من استغلال المحل منذ فبراير 2013، مع النفاذ المعجل والبت في الصائر وفق ما يقتضيه القانون.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 05/04/2017 والقاضي بإجراء خبرة حسابية كلف للقيام بها الخبير عبد المجيد (ل.) الذي انتهى في تقريره إلى تحديد نصيب جميع الأطراف من استغلال المحل منذ فبراير 2013 إلى 30/06/2017 في مبلغ 396.313,00 درهم، ونصيب المدعى عليه في مبلغ 27.687,00 درهم.

وبناء على المذكرة بعد الخبرة مع مقال إدخال الغير في الدعوى التي تقدم بها المدعى عليه بواسطة نائبه بجلسة 26/07/2017 عرض فيها أنه مالك على الشياع مع المدعين في العقار المدعى فيه، وأن المدعون يستغلون كامل العقار ولا يستغل هو سوى الدكان، وأن الخبرة المنجزة غير قانونية لأنها غير حضورية، ملتمسا استدعاء المدخلين في الدعوى، والتصريح ببطلان الخبرة المنجزة و إجراء خبرة مضادة.

وبجلسة 11/10/2017 أدلى نائب المدعين بمذكرة بعد الخبرة التمس فيها الحكم على المدعى عليه بأداء مبلغ 360.237,00 درهم واجب الإستغلال من فبراير 2013 إلى 30/09/2017 مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم، و إفراغه هو و من يقوم مقامه من المحل المدعى فيه تحت غرامة تهديدية قدرها 1500,00 درهم من تاريخ الإمتناع مع البت في الصائر وفق ما يقتضيه القانون في حين أدلى نائب المدخلين في الدعوى بجلسة 01/11/2017 بمذكرة أوضح فيها أن الخبرة المنجزة غير حضورية، ملتمسين إجراء خبرة مضادة يستدعى لها جميع المالكين على الشياع.

وبناء على الحكم الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 08/11/2017 والقاضي بإجراء خبرة جديدة كلف للقيام بها الخبير عبد الرحيم (ح.) و التي تعذر إنجازها لعدم أداء صائرها من طرف المدعى عليه رغم إشعار نائبه.

وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية، أصدرت المحكمة التجارية بالدار البيضاء الحكم المشار إلى مراجعه أعلاه وهو موضوع الطعن بالاستئناف الحالي.

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف ان الحكم الابتدائي غير مرتكز على أي أساس، ذلك أن المحكمة بلغت الطاعن بتاريخ 23/11/2017 من أجل أداء واجب الخبرة الثانية المأمور بها، وحددت له مدة 15 يوما من تاريخ التوصل لأدائها، وقد أدى بتاريخ 06/12/2017 صائر الخبرة بموجب وصل عدد 5392 حساب عدد 78370 ملف عدد 6710/16 مبلغ 2.500 درهم، إلا أنه فوجئ بصدور حكم بتاريخ 06/12/2017، مما يتعين معه والحالة هذه إجراء خبرة مضادة لكون الخبرة الأولى، لم يتقيد الخبير فيها بالمقتضيات القانونية خاصة الفقرة 2 من الفصل 63 من ق.م.م. المعدل والمتمم بموجب القانون رقم 11-33، بحيث لم يستدع لا هو ولا دفاعه رغم توصل الخبير بكتاب مضمون مع الإعلام بالتوصل بعنوانه (كتاب مؤرخ في 11/05/2017 مضمون مع الإعلام عدد [المرجع الإداري] تسلمه بتاريخ 15/05/2017 عليه توقيعه مضمنه)، ومن جهة أخرى، فإن دفاع الطاعن طلب من الخبير تعيين ميعاد آخر من أجل انجاز الخبرة موضوع الملف نظرا لظروفه الصحية القاهرة، إلا أنه لم يجب على هذا الطلب بهدف إنجاز خبرة سطحية، يحدد فيها استغلال العارض غير القائم وغير الثابت بعشرات الملايين، في محل قديم ومغلق مملوك على الشياع، كما أن الطاعن يبرهن بصدق على حسن نيته وتقاضيه بها، رغم ما واجهه من عدم سماع لأقواله، والحقيقة المجسدة ماديا في عدم قيامه بأي استغلال إذ ذلك يتطلب الوقوف والإدلاء بالكشوفات الضريبية، التي اعتمدت في هذا الشأن، لأجل ذلك يلتمس إلغاء الحكم الابتدائي والحكم بإجراء خبرة يستدعى لها الطرفان والمدخلين في الدعوى من اجل الوقوف على الحقيقة المتجسدة في أن دعوى المستأنف عليهم، إنما هي رد فعل عن طلب إجراء القسمة العينية البتية، فيما هو مشاع بينه وبينهم مدرجة بجلسة 08/02/2018 ملف عدد 2114/1401/2017 بالمحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء مع حفظ حقه في التعقيب بعد انجاز الخبرة.

وأجاب المستأنف عليهم بواسطة نائبهم بأن المقال الاستئنافي غير مقبول شكلا لأنه لم يحترم مقتضيات الفصل 142 من ق.م.m. وذلك بتضمين المقال لكل البيانات المحددة بالفصل المذكور، ومنها عرض وقائع النازلة. كما أن المستأنف غير جاد في موقفه ذلك أن المحكمة الابتدائية كانت قد سايرته في ادعاءاته، وقضت بتعيين الخبير السيد عبد الرحيم (ح.) إلا ان المستأنف لم يؤد أتعاب الخبرة بالرغم من توصله بالإشعار للقيام بذلك، إلا أنه لم يفعل، وأن ما جاء بتقرير الخبير السيد عبد المجيد (ل.) هو تقدير هزيل بالنسبة للمستحق للعارضين الذين لم يستغلوا أي مرفق من مجموع البناية، وانفرد بها السيد عمر (ع.)، لأجل ذلك يلتمسون التصريح بعدم قبول الاستئناف شكلا مع تحميل رافعه الصائر. واحتياطيا جدا الحكم برده مع إبقاء الصائر على رافعه.

وبجلسة 03/10/2018 عقب المستأنف بواسطة نائبه بأن موضوع الاستئناف واضح وبين وملموس في كل فقرة من فقرات المقال حيث لا يشترط أن يتضمن موجز الوقائع معزولة عن بقية أجزائه إذ الأمر يتعلق بطلب واجب استغلال محل قديم ومغلق ضد العارضة، ويمكن الوقوف على ذلك وبشكل مباشر وعن كثب من قراءة المقال حيث يتبين انه مستوف لكل مقتضيات الفصل 142 من ق.م.م. مضيفا ان الحكم الابتدائي لم يعلل ما ذهب إليه واعتمد سطرا مجملا غامضا دون مرجعيات الإشعار بأداء واجب الخبرة وتاريخ التبليغ، كما ان الحكم الابتدائي لم يشر إلى ان الملك موضوع الرسم العقاري عدد 13340/س هو مملوك على الشياع ومن طرف العارض أيضا ومن طرف المدخلين في الدعوى وان المحل موضوع الدعوى صغير، فالعقار المذكور يشمل دارا للسكنى وثلاث محلات عبارة عن دكاكين [العنوان] بنفس العنوان إذا كيف يعقل ان المدعون يستغلون باقي الملك ويقضى بهم بتعويض يفوق 31 مليون دون اعتماد الوسائل التقنية. وان الخبرة المنجزة لم تستند إلى وثيقة محاسبية كالسجلات والدفاتر والفواتير ولم تعتمد أيضا الوثيقة الضريبية ومراجعة المرفق الضريبي للوقوف هل هناك تجارة تقتضي ان يكون نتاجها هذا المبلغ الضخم فضلا عن وان الخبير لم يستدع دفاع العارض طبقا للفصل 63 من ق.م.م. ولم يستمع إلى العارض ولم يعطه فرصة رغم طلبه من أجل إحضار الوثائق والمستندات، ملتمسا الحكم وفق المقال الاستئنافي.

وبتاريخ 05/11/2018 أصدرت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء قرارا تمهيديا تحت عدد 810 قضى بإجراء خبرة حسابية بواسطة الخبير السيد محمد (ز.) قصد الانتقال إلى المحل التجاري الكائن بحي [العنوان] الدار البيضاء، والاطلاع على الدفاتر المحاسبية للمحل والتصاريح الضريبة وتحديد التعويض المستحق للمستأنف عليهم عن الحرمان من استغلال الطاعن للمقهى موضوع الدعوى من فبراير 2013 إلى 30/06/2017.

وبناء على تقرير الخبير المودع بكتابة ضبط هذه المحكمة.

وبناء على مذكرة بعد الخبرة المدلى بها من طرف المستأنف عليهم بواسطة نائبهم بجلسة 06/05/2019 جاء فيها أن ما ورد بتقرير الخبير محمد (ز.) لا يعبر بصدق عن الدخل الذي يتم تحقيقه من النشاط التجاري المستغل بالمحل التجاري موضوع النزاع، ذلك انه يوجد في أهم منطقة تجارية بمدينة الدار البيضاء، والقول بان مردود النشاط التجاري المستغل بهذا المحل هو 7.500 درهم شيء لا يصدق، لأجل ذلك يلتمسون الحكم بإجراء خبرة ثانية تكون عادلة في حق كل أطراف المسطرة مع حفظ حقهم في إبداء ملاحظاتهم حولها وتقديم مطالبهم النهائية بعد ذلك. وبصفة احتياطية جدا، الحكم لهم في مواجهة الطاعن بأن يؤدي لهم المستحق لهم من مردود النشاط التجاري المستغل بهذا المحل من فاتح شهر فبراير 2013 لغاية 30 ابريل 2019 وهو (7.500 درهم × 75 شهرا) ÷ 39813120 × 32616000 =460.815,42 درهم مع الفوائد القانونية وتحميل المستأنف الصائر.

وبنفس الجلسة أدلى السادة عمر (ع.) وإدريس (ع.) والسعدية (ع.) وفتيحة (ع.) بمستنتجات بعد الخبرة مع طلب خبرة مضادة جاء فيها أن الخبير أورد في الصفحة 1 من محضر خبرته السطرين 5 و 6 " الاطلاع على الدفاتر المحاسبية للمحل والتصاريح الضريبية وتحديد التعويض المستحق للمستأنف عليهم عن الحرمان من استغلال الطاعن للمقهى موضوع الدعوى من فبراير 2013 إلى 30/06/2017. " يتأكد مدى الغلط الذي وقع فيه الخبير إذ جعل الأمر يتعلق بمقهى، في حين أن الأمر يتعلق بدكان كائن ب [العنوان] الدار البيضاء، مما يدل على أن فكر الخبير وتصوره انطلق من موقع غير صحيح، وبذلك يجعل نقطة بداية الخبرة غير صحيحة ولا تتطابق مع الواقع المجسد في دكان صغير. ومن جهة أخرى، فإن محضر الخبرة ضخم التجارة بالدكان ذلك أن الخبير أورد في الصفحة 5 السطر 4

" ويوجد بحي السمارة الذي اشتهر ببيع الملابس الجاهزة حيث يقصده الزبناء من جميع أنحاء الدار البيضاء. " والحال أن هذا الدكان بساعة وزمان معاينة الخبير لم يلاحظ وجود أي زبون، ولم يظهر مميزات الدكان التي ينفرد بها عن الدكاكين الثلاثة الملاصقة له، والتي يستغلها الطرف الخصم، التي تمارس بها تجارة الملابس الجاهزة وغير الجاهزة. كما أن الخبير لم يطلع على عينة من الملابس الموجودة بالدكان [العنوان] ولم يسأل لمن تعود رغم إلحاح دفاع العارضين. فضلا عن أن عبارة " جميع أنحاء الدار البيضاء " هي عبارة وظفها الخبير دون تبرير، بالإضافة إلى أن السيد عمر (ع.) صرح للخبير بأن استغلاله للمحل لم يبدأ إلا حوالي سنة ونصف، وأن السلعة الموجودة هي ملك الغير الذي عاينه الخبير واستمع إليه، ولم يرد أي ذكر بمضمن ما صرح به، بحيث لم يعط محضر الخبرة نتائج ما صرح به العارض، وأنه لا يمارس أي نشاط تجاري حتى يكون له دفتر المحاسبة والتصريحات الضريبية، كما أن إدارة الضرائب طبقا للقانون المنظم لها لا يمكن ان تتغافل أو تتغاضى عن أي شخص كان طبيعيا أو اعتباريا. علاوة على أن الخبير أوقع نفسه في تضارب خطير، لما ضمن تقريره الصفحة 6 السطر 10 " التي تعتمد على القياس والمقارنة بالمحلات المجاورة التي تشغل في نفس النشاط التجاري " والمحلات المجاورة المحاذية للدكان [العنوان] هي المحلات التجارية [العنوان] التي يستغلها الخصم، فإذا كان دكان واحد وهو [العنوان] الذي في إطار القسمة الاستغلالية يعود للعارض، وثلاث من إخوته بهذا التقدير، فهذا يعني ان الخصم يستغل أكثر من نصيبه، وهي عناصر أغفلها الخبير حيث اعتمد على القياس والمقارنة دون بيان ما هو القياس الذي وظفه، والعناصر المركبة لهذا القياس التي استعملها كما لم يبين في محضره المقارنة التي اعتمدها ووجوهها، وبذلك فإن الخبرة تظل في نطاق المجاملة غير مؤسسة، ومن حق العارض طلب إجراء خبرة مضادة من اجل تحقيق الوصول إلى الحقيقة. كما أن المبلغ الذي حدده الخبير يتجاوز كل الأرقام التي تلتزم بها وترتبها إدارة الضرائب. لهذه الأسباب يلتمسون استبعاد الخبرة المنجزة وبتعيين خبير آخر مختص من اجل انجاز خبرة مضادة يكون موضوعها معاينة دكان صغير بحي شعبي وقيمة مردودية استغلاله من قبل العارضين لمدة سنة ونصف فقط، وما ينوب كل وارث انطلاقا من أن العملية الحسابية تقتضي إدخال ما يستغله المستأنف عليهم منذ وفاة المورث مع حفظ حقهم في تقديم مستنتجاتهم بعد الخبرة.

وبناء على إدراج القضية بجلسة 10/06/2019 تقرر خلالها حجز القضية للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 24/06/2019.

محكمة الاستئناف

حيث تمسك الطاعن بأوجه الإستئناف المبسوطة اعلاه.

وحيث إن المحكمة، وعلى إثر منازعة المستأنف في الخبرة المنجزة خلال المرحلة الابتدائية من طرف الخبير عبد المجيد (ل.) قضت بموجب قرارها التمهيدي الصادر بتاريخ 05/11/2018 بإجراء خبرة حسابية أنيطت مهمة القيام بها للخبير السيد محمد (ز.) الذي أعد تقريرا خلص فيه إلى أن نصيب المستأنف عليهم من واجبات استغلال المحل التجاري عن المدة من فبراير2013 إلى متم يونيو 2017 تقدر بمبلغ 325.632,00 درهما.

وحيث إن الخبرة المأمور بها جاءت مستوفية لشروطها الشكلية، خصوصا وأن الخبير احترم مقتضيات الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية، كما أن ما توصل إليه في تقريره جاء مؤسسا من جهة على التحريات الميدانية التي قام بها لدى المحلات الموجودة بجوار المحل موضوع النزاع يستغل في تجارة الملابس الجاهزة، وذلك بالنظر لعدم مسك المستأنف لأي محاسبة أو سجلات أو دفاتر تجارية، وأخذا بعين الإعتبار موقع و مساحة المحل و متوسط المبلغ الذي تؤجر به المحلات المجاورة على سبيل التسيير الحر، وبعد خصم الصوائر الخاصة بتسيير المحل وذلك بالاستناد إلى عنصر المثل والمقاربة، مما تكون معه الخبرة فيما خلصت إليه مؤسسة على معايير تقنية موضوعية.

وحيث يتعين بالاستناد إلى ما ذكر و لعدم جدية ما استند إليه الطاعن من أسباب وما دام أنه لا يضار أحد بإستئنافه، رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف الذي قضى على الطاعن بالأداء في حدود مبلغ 319.655,00 درهما.

و حيث يتعين تحميل المستأنف الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تقضي وهي تبت علنيا، انتهائيا وحضوريا :

في الشكل: سبق البت في الاستئناف بالقبول.

في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه .