لا يمكن للبنك المظهر له الرجوع على الغير المسحوب عليه متى اشترط هذا الأخير عدم قابلية الكمبيالة للتظهير وارتضى مع ذلك البنك تظهيرها له من طرف المستفيدة ويبقى للبنك فقط حق الرجوع على المستفيدة من عملية الخصم دون المسحوب عليها.

المجلس الأعلى
قرار رقم 318 صادر بتاريخ 22/03/2006
التعليل:
حيث يستفاد من أوراق الملف ومن القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 07/10/2003 في الملف عدد 627/2002/9 تحت عدد 2955-2003  أن الطالب البنك المغربي للتجارةوالصناعة تقدم بمقال إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء مفاده أنه دائن لشركة كاف دي روش نوار بمبلغ أصلي يرتفع إلى 5.804.376,30 درهم التي رفضت الأداء رغم المساعي الودية، وأن الدين المذكور ترتب بذمتها من قبل كشف حساب موقوف في 1998/12/01 بمبلغ 5.646.348,90 درهم وكمبيالة مسحوبة على المطلوبة شركة كاف دي زيل ومظهرة من طرف شركة كاف دي روش نوار لفائدته بمبلغ 158.027,40 درهم حالة بتاريخ  1998/06/02، ملتمسا الحكم على المدعى عليهما بأدائهما تضامنا مبلغ5.804.376,30  درهم وحصر المبلغ المحكوم به تضامنا على شركة كاف دي زيل في 158.027,40 درهم مع الفوائد البنكية بسعر 13 % ابتداء من فاتح دجنبر 1998 بالنسبة بمبلغ 5.646.348,90 درهم الممثل لرصيد الحساب السلبي، وابتداء من تاريخ حلول الكمبيالة وهو  1998/6/02بالنسبة لمبلغ 158.027,40 درهم والحكم على شركة كاف الصخور السوداء بأداء تعويض قدره 150.000,00 درهم وعلى شركة كاف دييزيل بتعويض قدره20.000,00  درهم وتحميلهما الصائر. فصدر حكم قضى على المدعى عليهما بأدائهما تضامنا مبلغ 5.804.376,30 درهم مع حصر المبلغ المحكوم به بالنسبة للمدعى عليها الثانية شركة كاف ديزيل في 158.027,40 درهم مع الفوائد البنكية ابتداء من تاريخ الحلول بالنسبة للمبلغ الوارد بالكمبيالة والفوائد القانونية من اليوم الموالي لإيقاف الحساب بالنسبة لمبلغ 5.046.348,90  درهم ومبلغ 7.000 درهم كتعويض عن التماطل ورفض باقي الطلبات وتحميلهما الصائر بالتضامن، استؤنف من طرف المطلوبة شركة كاف دي زيل، فصدر قرار استئنافي بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به في مواجهة شركة كاف ديزيل والحكم من جديد برفض الطلب في مواجهتها وتحميل المستأنف عليه الصائر، وهو القرار المطعون فيه.
في شأن الوسائل مجتمعة:
حيث يعيب الطالب القرار بتحريف طبيعة عملية بنكية المسأوي لتحريف الوقائع والمؤدي إلى فساد التعليل الموازي لانعدامه ولخرق المادتين 171 و 167 من المدونة بدعوى أن القرار علل حكمه من أنه « يتضح بالفعل بالرجوع إلى الكمبيالة موضوع التراع الحاملة لمبلغ 158.027,40 درهم أنها تحمل عبارة غير قابلة لتظهير، ومع ذلك قامت الساحبة شركة كاف الصخور السوداء بتقديمها للخصم بتاريخ 1998/03/05 لتستفيد من قيمتها قبل ميعاد الاستحقاق » واعتبر بذلك قضاة الاستئناف أن المستفيدة من كمبيالة دفعتها في حسابها البنكي في إطار عملية الخصم يشكل تظهير للكمبيالة التي تم التنصيص فيها على أنها غير قابلة للتظهير، مع أن التظهير لفائدة البنك أمر جائز ومعمول به في إطار التعامل البنكي، لأنه لا يمكن للمستفيد من كمبيالة أو شيك أن يحصل على مقابله ويسجل في حسابه إلا إذا ظهر ذلك الشيك أو الكمبيالة لفائدة البنك، ويكون هناك فرق بين التظهير الذي يؤدي إلى تداول وسيلة الأداء والتظهير المقتصر على البنك الذي فتح بين يديه حساب لفائدة المستفيد كما أن الالتزام بعدم التظهير يشكل اتفاقا بين المدعى عليهما بسبب الكمبيالة أي شركة كاف دي زيل وشركة كاف الصخور السوداء، ولا يمكن لشركة كاف ديزيل أن تواجهه بهذا الاتفاق، وقضاة الاستئناف بعدم التفاتهم لهذا المقتضى خرقوا هذا المبدأ الراسخ الذي كان يتعين تطبيقه، ويبقى لشركة كاف ديزيل أن تقاضي شركة كاف الصخور السوداء وتطالبها بالتعويض عن خرقها للالتزام بعدم التظهير الذي لا يمكن أن يعارض به « البنك » ثم ان قضاة الاستئناف عندما رفضوا دعواه في مواجهة المطلوبة قضوا بما هو مخالف للقانون، إذ لم يرتب المشرع على تظهير الكمبيالة التي تحمل شرط « غير قابلة للتظهير » أي جزاء من هذا القبيل، إضافة إلى أن المشرع أورد في تلك المادة كيفية انتقال الكمبيالة في حالتين، الأولى بطريق التظهير ولو لم تكن مسحوبة للأمر صراحة والثانية بطريق الحوالة العادية، إلا أن المشرع لم ينص في المادة 167 على الحالة التي تكون فيها الكمبيالة حاملة لعبارة غير قابلة للتظهير، وفضلا عن ذلك فإن هذه المادة لم تنص على عاقبة البطلان حتى يتسنى للمحكمة أن ترفض الطلب المقدم ضد المسحوب عليها، وان القرار أورد « مادام أن الثابت في النازلة أن المستأنفة بصفتها مسحوبا عليها قد اشترطت على الساحب عدم تداول الكمبيالة، فإنه يمنع عليه تظهيرها للغير ولو من أجل الخصم »، الشيء الذي يتجلى منه أن المحكمة تقر بان هذا الشرط اشترطته المسحوب عليها على الساحب، ويكون هذا الشرط قابلا للتنفيذ بينهما ولا يمكن أن يعتد به في مواجهة الأغيار بما فيهم (الطالب) سواء عملا بالمادة 171 من مدونة التجارة أو المادة 167 منها أو حتى بناء على الفصل 228 من قانون الالتزامات والعقود، وبما أن القانون المطبق على النازلة والذي يتجسد في المادتين 167 و 171 لا ينص على عدم قبول الطلب، أو عدم إمكانية مقاضاة المسحوب عليها في مثل النازلة، فالحكم الابتدائي كان مصادفا للصواب والقرار القاضي بإلغائه معرضا للنقض.
لكن، حيث إن التظهير الناقل للملكية بنقل الحق في الكمبيالة من المظهر للمظهر إليه، ومتى تضمنت الكمبيالة عدم قابليتها للتظهير فإن المستفيد الذي يقوم مع ذلك بتظهيرها للبنك من أجل خصمها يكون تظهيره تظهيرا ناقلا للملكية، ولا يمكن بالتالي للبنك المظهر له الرجوع على الغير المسحوب عليه متى اشترط هذا الأخير عدم قابلية الكمبيالة للتظهير وارتضى مع ذلك البنك تظهيرها له من طرف المستفيدة ويبقى للبنك فقط حق الرجوع على المستفيدة من عملية الخصم دون المسحوب عليها. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي عللت قرارها » بأنه مادام أن الساحبة شركة كاف الصخور السوداء خالفت المنع المشترط في الكمبيالة وقدمتها للخصم فإن البنك الحامل لا يحق له الرجوع على المسحوب عليها وإنما يبقى له حق الرجوع على الساحب فقط باعتباره المستفيد من الخصم » تكون قد اعتمدت وعن صواب مجمل ما ذكر، وما ورد في قرارها حول « عدم جواز الخصم إلا في الأوراق التجارية أو السندات القابلة للتداول عملا بالمادة 526 م ت( فهو من قبيل التزيد الذي لا أثر له على سلامة القرار الذي يكون معللا تعليلا ) سليما وغير خارق للمقتضيين المحتج بخرقهما والوسائل على غير أساس فيما عدا ما هو من قبيل التزيد فهو دون أثر.
لهذه الأسباب:
قضى المجلس الأعلى برفض الطلب، وتحميل الطالبة الصائر.