و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه عدد 09/5955 الصادر بتاريخ 09/12/8 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد 09/4074 أن الطالبة فضيلة (أ.) تقدمت بمقال الى رئيس المحكمة التجارية تعرض فيه : أن المدعى عليهم يكترون منها المحل الكائن بعنوانهم وأنهم عمدوا إلى تغطية الساحة التي يتوفر عليها المحل. كما أنهم منهمكون في إدخال تغييرات جذرية على المحل دون استأذانها لذلك تلتمس تعيين خبير مختص في الأمور العقارية لأجل التوجه الى العقار الكائن ب (...) من أجل الوقوف على عين المكان وتقديم وصف شامل وكامل للعقار وبالخصوص لساحته والتأكد بما يراه من وسائل بالخصوص بالمقارنة مع تصميم البناء والتصاميم المتوفرة بقسم الهندسة التابع للمحافظة العقارية الرسم العقاري 459 س أو بأي مرفق عمومي آخر يتوفر على تصاميم العمارة، من أن ساحة العقار قد تمت تغطيتها وأنشأت بها مرافق يستغلها المدعى عليهم، وتقديم وصف للأشغال المنجزة، تحديد تاريخ القيام بهذا العمل والمساحة المستغلة على هذا الوجه من طرف المدعى عليهم معاينة أن المكترين أقدموا على ادخال تغييرات جذرية على المحل المكرى لهم ، وصف هذه التغييرات ، وإعطاء ما يلزم من توضيحات بشأنها وتقديم وصف كامل وشامل لحالة المحل الحالية وتحديد المصاريف اللازمة لإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه قبل احتلال المساحة وإدخال التغييرات الحالية ، وبعد جواب المدعى عليهم صدر الأمر القاضي برفض الطلب استأنفته الطالبة فقضت محكمة الاستئناف بعدم قبول الاستيناف شكلا بمقتضى قرارها المطلوب نقضه . بعلة << ان الإطار القانوني للطلب يندرج في اطار الأوامر المبنية على الطلب والمعاينات، وأنه حسب الفصل 148 ق م م بكون الأمر الذي يصدره رئيس المحكمة في حالة الرفض قابل للاستئناف داخل أجل 15 يوما من يوم النطق به عدا إذا تعلق الأمر بإثبات حال وبما أن الأمر يرمي الى اجراء خبرة يكون غير قابل للاستئناف ... >>

من جهة فإن الطلب يندرج في اطار الفصل 149 ق م م وليس الفصل 148 الذي تصدر الأوامر في إطاره في غيبة الأطراف ودون حضور كاتب الضبط، وبما أن الفصل 149 ق م م يضيف الى الاختصاصات المخولة لقاضي المستعجلات << الحالات المشار اليها في الفصل السابق >> وأنها رفعت طلبها في اطار الفصل المذكور 149 ق م م فإن الأمر الصادر في هذا الإطار يخضع فيما يخص شروط استنافه لمقتضيات الفصل 153 ق م م وبالتالي فإن القرار بعدم قبوله لاستنافه اسنادا الى الفصل 148 ق م م لم يطبق القانون تطبيقا صحيحا . مما يعرضه للنقض .

حيث إن الفصل 149 ق م م ينص << يختص رئيس المحكمة الابتدائية وحده للبت بصفته قاضيا للمستعجلات كلما توفر عنصر الاستعجال في الصعوبات المتعلقة بتنفيذ حكم أو سند قابل للتنفيذ أو الأمر بالحراسة القضائية أو ... بالإضافة الى الحالات المشار اليها في الفصل السابق والتي يمكن لرئيس المحكمة الابتدائية أن يبت فيها بصفته قاضيا للمستعجلات ... >> وأن محكمة الاستيناف قضت بعدم قبول استناف الطالب شكلا بعلة << أن الإطار القانوني للطلب يندرج في إطار الأوامر المبنية على الطلب والمعاينات وانه حسب الفصل 148 يكون الأمر الذي يصدره رئيس المحكمة في حالة الرفض قابلا للاستئناف عدا إذا تعلق الأمر بإثبات حال، وبما أن الأمر يرمي الى اجراء خبرة يكون غير قابل للاستيناف >> مع ان الأمر المستأنف صدر بناء على طلب استعجالي يرمي الى اجراء خبرة في إطار الفصل 149 ق م م بعد استدعاء الأطراف وأجوبتهم والذي يعطي لرئيس المحكمة بصفته قاضيا للمستعجلات البت بالاضافة الى ما أشير إليه فيه الى أنه يختص أيضا في الحالات المشار اليها في الفصل 148 ق م م وليس في اطار هذا الأخير وفي غيبة الأطراف، فإثبات حال ليس قاصرا على الفصل 148 ق م م كما جاء في تعليل القرار مما جعله يتسم بسوء التعليل الموازي لانعدامه جعله عرضة للنقض ./.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وبإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد طبقا للقانون بهيئة اخرى . وبتحميل المطلوبين المصاريف . كما قرر اثبات قراره هذا بسجلات المحكمة المصدرة له ، اثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.