وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدم عبد الرحمان (س.) بمقال بواسطة دفاعه مؤدى عنه بتاريخ 27/07/2020 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدارالبيضاء رقم 2502 بتاريخ 01/08/2019 في الملف عدد 2502/8102/2019 و القاضي في منطوقه :

في الشكل: بقبول التعرض.

في الموضوع: برفض التعرض وتأييد الأمر بالأداء عدد 2502 الصادر عن السيد رئيس هذه المحكمة بتاريخ 01/08/2019 في الملف رقم 2502/8102/2019 و تحميل المتعرض الصائر.

وحيث قدم الاستئناف وفق صيغه القانونية صفة و أجلا و أداء فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الحكم المطعون فيه أن عبد الرحمان (س.) تقدم بمقال بواسطة دفاعه أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء و المؤدى عنه بتاريخ 28/01/2020 يعرض فيه أنه يتعرض على الأمر بالاداء عدد 2502 الصادر عن السيد رئيس هذه المحكمة بتاريخ 01/08/2019 في الملف رقم 2502/8102/2019 القاضي عليه بادائه للمدعي مبلغ 150.000 درهم مع الصائر والفوائد القانونية من تاريخ 27/08/2015 الى يوم التنفيذ على اساس ان الثابت من الفقرة الاولى من المادة 295 من مدونة التجارة أن دعاوى الحامل ضد المظهرين والساحب والملتزمين الآخرين تتقادم بمضي ستة أشهر ابتداء من تاریخ انقضاء أجل التقادم وان الثابت أن الشيك سحب بتاريخ 2015/8/27 وتم رفع الدعوى بتاريخ 2019/8/01 بالاضافة الى ان الامر بالاداء بلغ للعارض دون ان يكون مرفقا نبسخة من سند الدين خلافا لما يوجبه الفصل 160 من ق.م.m الامر الذي يكون معه الأمر بالأداء باطلا حسب الثابت من قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 26/1090 تحت عدد 2738 في الملف عدد 1375/84 ومن جهة اخرى أن المتعرض ضده غير مستحق لقيمة الشيك ذلك أن الاخير سلمه العارض للمتعرض عليه سنة 2015 موقعا على بياض كضمانة للمصوغات الذهبية التي كلف العارض بصنعها لفائدة المتعرض عليه الا انه وبعد إنجازه للأشغال وإرجاع المصوغات الذهبية للمتعرض عليه ظل هذا الاخير يحتفظ بالشيك كما انه عمد إلى تحرير مضمونه باللغة الفرنسية التي يجهلها العارض كتابة وقراءة لذلك فان العارض يحتفظ بحقه للقيام بالإجراءات القانونية أمام الجهة القضائية المختصة في مواجهة المتعرض عليه لخيانته للتوقيع على بياض لذلك يلتمس العارض الغاء الامر بالاداء والحكم بالتالي برفض الطلب وببطلان الامر بالاداء المطعون فيه واحتياطيا التصريح بعدم الاختصاص وتحميل المتعرض عليه الصائر.

وعزز المقال بنسخة تبليغية لأمر بالأداء، طي تبليغ، صورة شيك.

وبناءا على مذكرة جواب المدلى بها من طرف المدعى عليه بواسطة نائبه بجلسة 11/02/2020 جاء فيها أن طلب التعرض غير مرتكز على اساس سليم ذلك ان طلبه قدم داخل الاجل القانوني مما يتعين التصريح برد التعرض وان اقتضى الحال فانه يتعين تفعيل مقتضيات الفقرة الاخيرة من المادة 296 من مدونة التجارة المتعلق باداء اليمين على براءة الذمة من الدين موضوع الشيك لذلك يلتمس العارض الحكم اساسا برفض طلب التعويض واحتياطيا باداء المتعرض اليمين القانونية على براءة ذمته من الدين وبتحميل المتعرض الصائر.

وبناء على مذكرة جواب اضافية المدلى بها من طرف المدعى عليه بواسطة نائبه بجلسة 11/02/2020 جاء فيها انه يؤكد ان الشيك سلم له في اطار عملية سلف عاد وان المتعرض قد قام بدفع مبلغ 25.000,00 درهم بتاريخ 29/03/2019 كجزء من الدين المذكور واعرب غير ما مرة عن استعداده للاجراء وان الشيك قد سلم محررا للسيد طارق (ب.) الذي يدعوا المتعرض الى اداء اليمين القانونية الحاسمة في شأن ابراء الذمة لذلك يلتمس الحكم وفق المذكرتين المدلى بهما في الموضوع.

وبناء على مذكرة تعقيب المدلى بها من طرف المدعي بواسطة نائبه بجلسة 26/02/2020 جاء فيها ان المدعى عليه دفع بان طلبه داخل الاجل القانوني دون ذكر السند القانوني الذي يحدد هذا الاجل وكذا تبيان مدته وان التقادم التجاري لا ينحصر في المادة 5 من م.ت بل هناك مقتضيات اخرى نظمت التقادم الصرفي بالنسبة للاوراق التجارية من ضمنها الشيك ونظم المشرع مدد التقادم بالنسبة للشيك في المادة 295 من م.ت اذ حددها في مدة قصيرة تختلف عن مدة التقادم المحدد في المادة 5 من م.ت وهذا المقتضى ركزته محكمة النقض في القرار الصادر بتاريخ 29/06/2005 تحت عدد 749 في الملف التجاري رقم 1168/04 وبخصوص نازلة الحال فانه بالمقارنة بين تاريخ سحب الشيك وتاريخ تقديم الدعوى يتبين فوات 4 سنوات مما يكون معه دفع العارض بالتقادم مؤسس قانونا لذلك يلتمس رد دفع المدعى عليه والحكم بالتالي وفق طلبه.

و حيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه و هو الحكم المستأنف .

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد عرض موجز لوقائع الدعوى حول مقتضيات الفصل 160 من ق م م فالثابت من وثائق الملف أن المستأنف سبق أن تمسك خلال تعرضه بمقتضيات الفصل 160 من ق م م وأنه لم يتم تبليغه بسند الدين كما يوجب القانون ذلك غير أن المحكمة ذهبت الى القول أن المشرع لم يترتب أي أثار قانونية على خرق الفصل المذكور وحال الثابت أن المشرع لم يسن الفصل المذكور عبثا وانه نظرا لكون مسطرة الأمر تعتبر مسطرة غيابية وتتم في غيبية المدين المفترض ومن اجل ضمان حقوقه فان المشرع أقر مجموعة فن النصوص في أجل حمايته وان خرق أي فصل يرتب إلغاء الأمر بالأداء الصادر في غيبية المدعي عليه ويعيد الأطراف إلى حالتهم الأولى وإحالتهم الى قضاء الموضوع لتكون المسطرة تواجهية وان المحكمة الدرجة الأولى حينما اعتبرت الفصل 160 من ق م م مجرد حبر على ورق ولا يترتب أي أثار قانونية عن خرقه مع ان جميع النصوص المنضمة للمسطرة الأمر بالأداء جاءت في صيغت الوجوب وان خرق أي منها يرتب بطلان الأمر بالأداء وبذلك يكون الحكم الابتدائي على غير أساس ومعرضا للإلغاء والحكم من جديد بإلغاء الأمر بالأداء مع ما يترتب عن ذلك من أثار قانونية وحول خرق مقتضيات المادة 295 من مدونة التجارة- فساد التعليل وأن المستأنف سبق أن تمسك أمام محكمة الدرجة الأولى بكون الأمر بالأداء الصادر بتاريخ 01/08/2019 المنصب على شيك سحب بتاريخ 27/08/2015 طاله التقادم وان المحكمة للرد على هذا الدفع الوجيه المؤثر في محصلة النزاع ذهبت الى القول أن التقادم المتمسك به تم هدمه بقرنية عدم الوفاء وأن الأوراق التجارية عموما تنشئ التزاما صرفيا على عاتق المدين والالتزام الصرفي التزام مستقل بداته ومجرد عن الأسباب التي كانت دافعا لإنشائه فضلا على أن الشيك حسب مقتضيات المادة 267 من مدونة التجارة هو مستحق الوفاء بمجرد الاطلاع و هذا ما كرسته محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء قرار عدد 2801/2005 بتاريخ 12/07/2005 فالثابت من جهة أولى أن الشيك المؤسس عليه الأمر بالأداء فقد صيغة الورقة التجارية نتيجة تقادمه وانه أصبح مجرد سند دین عادي ولا يمكن اعتباره التزام صرفي مستقل عن الأسباب الدافعة لإنشائه ولا يمكن أن يحضا بالحماية التي أضفاها المشرع على الأوراق التجارية مما يكون معه ما ذهبت إليه المحكمة في هذا الإطار على غير أساس وحكمها مشوب بخرق المادة 267 من مدونة التجارة و بفساد التعليل معرضا للإلغاء ومن جهة ثانية نظرا لكون مسطرة الأمر بالأداء مسطرة خاصة تتم في غيبية الأطراف وانه بمجرد المنازعة في السند المؤسس عليه الأمر بالأداء منازعة جديدة فان المحكمة تكون ملزمة بإلغاء الأمر و إحالة الأطراف على قضاء الموضوع للدفاع عن حقوقهم بصفة قانونية وكاملة في إطار مسطرة تواجهية خصوصا حينما يكون الدين يتضمن مبالغ كبيرة منازع في شانها وذلك ضمانا لحقوق الأطراف وتحقيق العدالة التي هي أساس إقامة القضاء وأن المستأنف سبق أن تمسك بمقتضيات المادة 295 من مدونة التجارة و أكد أن الشيك سند الدين طاله التقادم و أصبح مجرد سندا عاديا للدين ولا يعتبر ورقة تجارية وهو ما استقر عليه العمل القضائي قرار صادر عن المجلس الأعلى تحت عدد 900 بتاريخ 07/09/2005 في الملف التجاري عدد 13/13/2004 و كذا قرار صادر عن المجلس الأعلى تحت عدد 749 بتاریخ 29/06/2005 في الملف التجاري عدد 1168/3/2/2004 وقرار صادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد1461 بتاريخ 12/10/1999ملف تجاري عدد 1791/11/13 فالثابت أن الشيك الذي يعتبر سند الدين فقد صفة الورقة التجارية الناتج عنها الالتزام الصرفي وأصبح مجرد سند دين عادي لا يمكن سلوك مسطرة الأمر بالأداء بشأنه خصوصا أمام ثبوت منازعة المستأنف منازعة جدية في المبلغ المضمن بالشيك ويؤكد أن المستأنف عليه هو الذي قام بتحريره ولا سبب له مما يكون معه الحكم خارقا لمقتضيات المادة 295 في مدونة التجارة ومعرضا للإلغاء ، وحول فساد التعليل عدم ارتكازه الحكم على أساس قانوني سليم فهو معرضا للإلغاء فلثابت في وثائق ووقائع الملف أن المحكمة وقعت في تناقض بين حينما ذهبت إلى القول أن التقادم تم هدمه بقرنية عدم الوفاء وذهبت كذلك إلى القول ان المستأنف لم يثبت الوفاء والحال الثابت من وقائع النازلة أن المستأنف نازع بجدية في الشيك الذي اصحب مجرد سند عادي للدين وأكد أنه سلمه على بياض إلى المستأنف عليه ويؤكد أن المستأنف عليه هو الذي قام بتحريره ولا سبب له وأنه بحكم الطرفين يمتهنان تجارة المجوهرات لعدة سنوات ولهما محلين مجاورين بمنطقة باب مراکش وانه تم الاتفاق بينهما على شراء بعض المجوهرات من منطقة الجنوب كلف بها المستأنف ونتيجة ذلك تم تحويل المستأنف عليه إلى المستأنف مبلغ 75000 درهم بواسطة حوالة بنكية حسب الثابت من الشهادة البنكية المؤرخة في 15/12/2014 وأنه بعد ان تم شراء المستأنف للمجوهرات المذكورة وإعادة صياغتها قاما الطرفين ببيعها على دفعات بواسطة المستأنف مع تمكين المستأنف عليه من نصيبه وتم تسليمه له على دفعات فصله كتالي:

- مبلغ 17800.00 درهم بتاريخ 01/01/2015 نقدا

- مبلغ 5100.00 درهم بتاريخ 31/01/2015 نقدا

- مبلغ 25000.00 درهم بتاريخ 12/02/2015 نقدا

- مبلغ 7318.00 درهم بتاريخ 26/02/2015 نقدا

- مبلغ 27.654.00 درهم بتاريخ 17/03/2015 نقدا

- مبلغ 5000.00 درهم بتاريخ 29/03/2015 بواسطة شيك

وأخر الدفعات مبلغ 25000.00 درهم بتاريخ 28/03/2019 بواسطة تحويل بنكي والأكثر من هذا فان المستأنف عليه اقر صراحة من خلال مذكرته الجوابية المدلى بها بجلسة 11/02/2020 أمام المحكمة التجارية أن المستأنف أدى جزء من الدين محدد في مبلغ 25.000.00 درهم والتمس من المحكمة تفعيل مسطرة أداء اليمين القانونية الحاسمة وهو ما يثبت بالملموس وبشكل قاطع أن المبلغ المضمن بالشيك غير مستحق كاملة وان هناك منازعة جديدة في الدين تستلزم إحالة الأطراف على قضاء الموضوع للدفاع عن حقوقهم حتى تتمكن المحكمة من تفعيل مساطر التحقق من الدين وإجراء أبحاث وتفعيل مسطرة اليمين الحاسمة المطالب بها من طرف المستأنف عليه ، مع أن القاعد القضائية تؤكد ذلك في قرار صادر عن المجل الأعلى عدد 149 بتاريخ 16/02/2005 في الملف التجاري عدد 1113/3/1/2003 وأن المبلغ المضمن بالشيك غير مستحق نهائيا والدليل القاطع على أن الشيك سلم إلى المستأنف عليه على بياض كضمانة لمبلغ 7500.00 المحولة الى المستأنف ، وأن المستأنف عليه احتفظ به وبقي يبتز المستأنف بواسطته ويهدده بتضمينه مبلغ خيالي كوسيلة الاستمرار في استغلال المستأنف في صياغة المجوهرات بواسطة آلة مستورة ويتوفر عليها المستأنف فقط وان هناك شهود مستعدون لإثبات الواقعة ، كما أن المستأنف تقدم بشكاية إلى السيد وكيل الملك لدى المحكمة الابتدائي الزجرية بالدار البيضاء بشان الاحتفاظ بالشيك على سبيل الضمان وخيانة التوقيع على بياض وان الشكاية مازالت في البحث وان الشرطة القضائية استمعت إلى الطرفين وقامت كذلك بمواجهتهما وإرجاع الملف الى السيد وكيل الملك غير أن وضعية وباء كوفيد 19 أخرت تاريخ تقديم المستأنف عليه أمام السيد وكيل الملك ومتابعته بالتهم المنسوبة إليه ، كما أن الدليل القاطع ان الشيك سلم للمستأنف عليه على بياض وقام بملأ مضمونه بتاريخ 24/08/2015 هو أن التاريخ المضمن بالشيك كان المستأنف يتواجد بالمستشفى وفي العناية المركزة بين الحياة والموت كما هو تابت عن الورقة الطبية المرفقة بالمقال التي تتب أن المستأنف خلال فترة مابين 16/08/2015 الى غاية 26/08/2015 كان في العناية المركزة لخضوعه لعملية جراحية خطيرة على مستوى جهازه الهضمي والثابت و بإقرار من المستأنف عليه فإن الدين المضمن بالشيك المؤسس عليه الأمر بالأداء هو دين غير ثابت وتمت تأديته من طرف المستأنف كما هو مفصل أعلاه وان المستأنف ينازع بجدية في أحقية المستأنف عليه في استخلاص الدين المطالب به دون سبب مشروع للمرتين ، قبول الاستئناف شكلا وموضوعا الحكم بإلغاء الحكم الابتدائي المستأنف والحكم من جديد بإلغاء الأمر بالأداء عدد 2502 الصادر بتاريخ 01/08/2019 في الملف عدد 2802/8102/2019 مع ما يترتب عن ذلك عن آثار قانونية واحتياطيا بإجراء بحث في الملف للوقوف تحميل المستأنف عليه الصائر على حقيقة النزاع و تحميل المستأنف عليه الصائر . أرفق نسخة من الحكم موضوع الطعن بالاستئناف ونسخة من ورقة تحويل مبلغ و نسخة من ورقة تحويل مبلغ ونسخة من إشهاد و إقرار صادر عن المستأنف ونسخة من شكاية ضد المستأنف عليه ونسخة من ورقة طبية صادرة عن مصحة (أ.).

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من دفاع المستأنف عليه بجلسة 22/09/2020 عرض فيها بخصوص التبليغ وخلافا لما جاء في الصحيفة فان المستأنف عليها يؤكد بأنه قد أرفق طلب التبليغ والتنفيذ بنسخة من الأمر والسند وقبل جزم ، فان الطاعن قد بلغ بالأمر والسند ومهما كان الأمر وعملا بمقتضيات المادة ( 40 ) من ق.م.م فان الطاعن لم يتضرر من الأجراء ومادام الإخلال مرتبط بوجود الضرر وما دام الطاعن قد عجز عن إثبات تضرره من التبليغ فان وجه الطعن في التبليغ عديم الأثر وفضلا عن ذلك فان المشرع لم يرقب أي جزاء على عدم إرفاق طلب التبليغ بسند الدين ومن ثم يتعين رده لوجهه الأول للطعن ، وبخصوص خلاف المادة 295 من مدونة التجارة فانه من الثابت أن الطاعن سبق له الإقرار بالأداء الجزئي له المبلغ الشيك وبذلك يكون قد اسقط واقعة التقادم بصنيعه وأن الحكم الابتدائي قد جاء سليم التعليل ويتعين تبني ما ذهبت ومن جهة ثانية فان الطاعن يدعي ثارة بأنه يجهل ما حرر بالشيك وأخرى بأنه قد سلمه للمستفيد على سبيل الضمان وثانية بأنه قد أدى قيمته جزئيا وأن هذا المواقف المتناقضة تدل على تهافت موقع الطاعن وتهاور قراره وأقواله وأنه من المعلوم فقها آن تناقض القول يسقط الدعوى فلو كان الطاعن جاهلا بفحوى الشيك وسببه فما الداعي الى الأداء الجزئي أو شبه الكلي ، ولاشك أن الطاعن يحاول التشبث باوهن الحجج ، ملتمسا تأييد الحكم المتخذ وتحميل الطاعن الصائر .أرفقت بصورة من طلب التبليغ و شيك .

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من دفاع المستأنف بجلسة 13/10/2020 عرض فيها حول خرق مقتضيات الفصل 160 من ق م م فإن المستأنف سبق أن تمسك في جميع مراحل التقاضي بمقتضيات الفصل 160 من ق م م وأكد أن المستأنف عليه لم يحترم إجراءات التبليغ حيث لم يرفق الأمر بالأداء بالسند المعتمد عليه لإصدار الأمر المذكور طبقا للقانون وانه للرد على هذا الدفع الوجيه والمثار بصفة نظامية والمؤثر في محصلة النزاع لاعتبار الفصل 160 من ق م م أورد في نص خاص واجب التطبيق وان المشرع لم ينص هكذا عبثا على هذه المقتضی وتمسك بمقتضيات الفصل 40 من ق م م مع انه الثابت قانون أن الفصل 40 من ق م م لا علاقة له بنازلة الحال مما تكون مزاعم المستأنف عليه في هذا الإطار غير مؤسسة ويتعين ردها ، وحول خرق مقتضيات المادة 295 من مدونة التجارة زعم المستأنف عليه أن المستأنف يتناقض في أقواله بخصوص الدفوع المثارة بشان السند المؤسس عليه الأمر بالأداء واعتبر ذلك مبرر لاستخلاصه للدين مرتين رغم ثبوت منازعة جدية في قيمة المديونية المضمنة بالشيك خصوصا أمام ثبوت عجزه عن إثبات سبب توصله بمجموعة عن المبالغ من المستأنف حسب التفصيل الذي سبق الإدلاء به رفقة المقال الاستئنافي مكتفيا بمنازعة سلبية بالقول انها لا تتعلق بذلك الشيك فالثابت أن المستأنف عليه عجز عن مناقشة جميع النقط الجوهرية المثارة من طرف المستأنف بمقالة الاستئنافي واكتفى بمناقشة سطحية مما يكون ما جاء في مذكرة الجوابية على غير أساس ويتعين رده وان المستأنف يتمسك بكل النقط القانونية والواقعية المضمنة بمقاله الاستئنافي ، ملتمسا رد مزاعم المستأنف عليه والحكم وفق المقال الاستئنافي للمستأنف .

و حيث أدرجت القضية بجلسة 13/10/2020 ألفي خلالها بالملف بتعقيب دفاع المستأنف وحضر دفاع المستأنف عليه وتسلم نسخة من المذكرة واعتبرت المحكمة القضية جاهزة لتقرر جعلها في المداولة لجلسة 27/10/2020.

التعليل

حيث أسس الطاعن استئنافه على الأسباب المبسوطة أعلاه .

وحيث بخصوص السبب المستمد من خرق الفصل 160 من قانون المسطرة المدنية بكون الطاعن بلغ بالأمر بالأداء دون إرفاق الأمر بسند الدين ، فإن ما أثاره الطاعن بهذا الخصوص يبقى خلاف الواقع لكونه بلغ بالأمر والسند كذلك حسب الثابت من نسخة طلب التبليغ و التنفيذ المرفقة بالنسخة التنفيذية والنسخة التبليغية وصورة من السند في إطار ملف التنفيذ عدد 6177/8510/22019 والمودع لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 30/9/2019 مما يستوجب رد السبب المثار بهذا الخصوص لعدم وجاهته .

وحيث بخصوص السبب المؤسس على خرف المادة 295 من مدونة التجارة فإن الطاعن سبق وأن أقر بالأداء الجزئي للدين في حدود مبلغ 25000 درهم وبما أن التقادم المتمسك به من طرف الطاعن هو تقادم قصير الأمر مبني على قرينة المحكمة المطعون في حكمها ما انتهت إليه من كون '' المتعرض هدم قرينة الوفاء '' إذا أقر بصدور الشيك موضوع الطلب عليه وأنه منحه فقط على سبيل الضمان وأنه أدى جزءا من قيمة المعاملة بينه و بين المتعرض ضده لأن التقادم المبني على قرينة الوفاء يكفي الدفع به وحده من طرف المدين لتقويم الى جانبه القرينة أما إذا إصدار عنه تصريح يفيد عدم اداء الدين فإن تلك القرينة مقدم هو تعليل يساير واقع الملف ن وبناء على ما ذكر يبقى السبب المؤسس على تقادم الشيك على غير أساس كسابقه ويتعين رده .

وحيث بخصوص السبب الثالث المؤسس على انعدام التعليل فإنه يبقى وجيها لكون المستأنف عليه سبق ان اقر بأن المستأنف أدى جزءا من الدين في حدود مبلغ 25000.00 درهم و التمس من المحكمة تفعيل مسطرة أداء اليمين الحاسمة وهو ما يؤكد فإن المبلغ المضمن بالشيك غير مستحق كاملا ، و لذلك فإن المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه تكون قد جانبت الصواب لما أيدت الأمر بالأداء المتعرض عليه دون أن يجيب على ما أقربه المستأنف عليه بخصوص تسلم مبلغ 25000.00 درهم كجزء من المبلغ المضمن بالشيك يبرر تأييد الأمر بالأداء المتعرض عليه جزئيا في حدود المبلغ الباقي دون أداء أي 125000.00 درهم .

وحيت بخصوص ما أثاره الطاعن كذلك من كون الدين المضمن بالشيك غير ثابت وان الشيك تم تحريره من طرف المستأنف عليه في الفترة التي كان يتواجد بها الطاعن بالمستشفى من أجل الخضوع لعملية [مقطع غير مقروء] فإنه يبقى غير جدير بالاعتبار خاصة وأنه بمقتضى المادة 267 من مدونة التجارة فإن الشيك تستحق الوفاء بمجرد الإطلاع ويتعبر كل بيان مخالف لذلك كأن لم يكن و لما كان الشيك الصادر بناء عليه الأمر بالأداء المتعرض عليه حاملا لجميع البيانات المنصوص عليها في المادة 239 من مدونة التجارة لذلك فإنه يعتبر وظيفيا أداه صرف ووفاء ومستحق الأداء بمجرد الإطلاع وأنه [مقطع غير مقروء] الأوراق التجارية الأخرى يتميز بخاصية التجربة أي أنه يتداول بعيدا عن سببه لذلك فغن حامله يعتبر دائنا لساحبه بالمبلغ المقيد به دون أن يكون ملزما بان يبين السبب الذي تسلم من أجله الشيك الذي ارجع إليه بدون رصيد .

وحيث إنه حاجة أيضا للاستجابة للطلب الطاعن بخصوص تفعيل مسطرة أداء اليمين الحاسمة المنصوص عليها في المادة 296 من مدونة التجارة طالما أن هذه المكنة منها المشرع للدائن و ليس للمدين أي أن حلف اليمين انما شرع لمصلحة الدائن في الورقة لتكملة القرينة القانونية على حصول الوفاء والدائن هو الذي يوجه هذه اليمن حسب مشيئته و ليس للمحكمة من تلقاء نفسها أن توجهها ومادام الدائن لم يطلب توجيه اليمين وفق الفقرة الأخيرة من المادة 296 من مدونة التجارة ، لذلك فإن الدفع بوجود منازعة جدية في مبلغ الدين وبكون الدين المضمن بالشيك المؤسس عليه الأمر بالأداء هو دين غير ثابت و تمت تأديته يبقى دفعا مردودا على مثيره .

وحيث تأسيسا على ما سبق يتعين اعتبار استئناف الطاعن جزئيا وتأييد الحكم المستأنف ، مع تعديله بتأييد الأمر بالأداء المتعرض عليه جزئيا في حدود مبلغ 125000.00 درهم وجعل الصائر بالنسبة .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

في الشكل: بقبول الاستئناف .

في الموضوع : باعتباره جزئيا وتأييد الحكم المستأنف مع تعديله بتأييد الأمر بالأداء المتعرض عليه جزئيا في حدود مبلغ 125000.00 درهم وجعل الصائر بالنسبة .