وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدمت السيدة للا تحفة (ا.) بواسطة دفاعها بمقال استئنافي مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 27/07/2021 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 05/11/2019 تحت عدد 3861 ملف عدد 4842/8222/2018 و القاضي في الشكل بقبول الطلب وفي الموضوع باداء المدعى عليها السيدة للا تحفة (ا.) لفائدة شركة (ب. م. ت. خ.) اصل الدين المقابل للأقساط الحالة الغير المؤداة بمبلغ 144.539,80 درهم والحكم عليها بمبلغ 1.899.998,4 درهم عن الرأسمال المتبقي مع فائدة تاخيرية قدرها 1 في المائة وبتحميلها الصائر وبتحديد مدة الإكراه البدني في الحد الأدنى وبرفض الباقي .

وحيث انه لا دليل بالملف على تبليغ الحكم المستأنف الى الطاعنة مما يتعين التصريح بقبول الاستئناف لاستيفائه كافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا أجلا وصفة واداء.

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن المستأنف عليه تقدم بواسطة دفاعه بمقال أمام المحكمة التجارية بالرباط تعرض فيه أن المدعى عليها استفادت من خدماتها و أنها أخلت بالتزاماتها فتخلد بذمتها مبلغ 2.371.070,00 حسبما يؤكده الكشف الحسابي وأنها أنذرتها بضرورة الأداء بواسطة إنذار لأجله تلتمس الحكم عليها بان تؤدي لفائدتها المبلغ المذكور مع الفوائد القانونية و الفوائد الاتفاقية بنسبة 13,25 في المائة او الضريبة على القيمة المضافة من تاريخ الاستحقاق الى غاية الأداء و فوائد التأخير بنسبة 4 في المائة من تاريخ الاستحقاق إلى غاية الأداء إضافة إلى نسبة 2 في المائة من مجموع الدين المستحق عن ضرورة اللجوء الى القضاء و الحكم بتعويض قدره 60.000 درهم مع النفاذ المعجل و الإكراه البدني في الأقصى ، وتحميلها الصائر وارفقت المقال بعقدي قرض و كشف حساب و محضر تبليغ انذار و جدول استحقاقات.

و بعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إليه اعلاه استأنفته الطاعنة للأسباب الآتية:

أسباب الأستئناف

حيث تتمسك الطاعنة من حيث خرق المحكمة للاجراءات المسطرية الجوهرية و المتعلقة بتبليغ الاستدعاء و المنصوص عليها في الفصول 36 و 37 و 38 و 39 من قانون المسطرة المدنية :

انه بالرجوع الى الحكم المطعون فيه يتضح بأنه صدر غيابيا في حق العارضة و ذلك بعدم توصلها باستدعاء عن طريق المفوض القضائي او عن طريق البريد المضمون و أن المحكمة اعتبرت القضية جاهزة دون استكمال باقي الإجراءات القانونية المنصوص عليها في الفصل 39 من قانون المسطرة المدنية و الذي ينص أولا على توجيه استدعاء قصد التبليغ إما بواسطة عون كتابة الضبط او السلطة الإدارية او المفوض القضائي و إما في المرحلة الثانية عن طريق البريد المضمون و أنه في حالة تعذر على المحكمة أن تعين فيما يبلغ إليه الاستدعاء و ذلك بعد القيام بجميع البحوث اللازمة بمساعدة النيابة العامة و السلطات الإدارية مع تحرير محضر قانوني لذلك، و أن المحكمة تجاوزت مسطرة تعيين قيم في حق العارضة للقيام بالإجراءات اللازمة و استنفاذ مسطرة تبليغ الاستدعاء بكل الطرق المنصوص عليها في الفصل المذكور و اعتبرت القضية جاهزة في غياب استكمال الإجراءات المذكورة أعلاه و بالتالي تكون قد خرقت مسطرة جوهرية تتعلق بتبليغ الاستدعاء الشيء الذي يعرض حكمها للإلغاء

- انعدام الأساس القانوني للدعوی :

أنه من خلال المقال الافتتاحي للدعوى تبين بان المدعية طالبت بالحكم على المدعى عليها بأدائها جميع المستحقات الواردة و المفصلة بمقالها الافتتاحي في الوقت الذي توجد فيه دعوی موازية لا زالت معروضة أمام القضاء في التجاري الابتدائي و المتعلقة بالبيع بالمزاد العلني استنادا إلى إنذار عقاري و هي الدعوى المدرجة بجلسة 16/09/2021 في الملف عدد 1471/8213/2021 ولغاية الإثبات تجدون رفقته صورة من الإنذار العقاري و صورة من مذكرة جوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليها في هذه الدعوى مع صورة من شهادة الملكية التي تتضمن الرهن الرسمي المقيد بها ضمانا للقرض موضوع النزاع و بذلك تكون معه هذه الدعوى منعدمة الأساس القانوني و ذلك لوجود دعوى تتعلق بالبيع بالمزاد العلني استنادا إلى الرهن الرسمي و الإنذار العقاري مذكورين أعلاه و بذلك فإن هذه الدعوى تبقي عديمة الاساس لوجود الدعوى المتعلقة بالبيع بالمزاد العلني المشار إليها أعلاه و هي الأكثر ضمانا للمستأنف عليها في استيفاء مستحقاتها دون اللجوء الى هذه الدعوى موضوع الاستئناف و بذلك تبقى هذه الدعوى عديمة الأساس ، ملتمسة شكلا قبول المقال الاستئنافی وموضوعا إلغاء الحكم الابتدائي في كل ما قضی به وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الدعوى شكلا لخرقها الإجراءات الجوهرية المسطرية واحتياطيا الحكم بإلغاء الحكم المطعون فيه و بعد التصدي الحكم برفض الدعوى أو بعدم قبولها على حالتها لوجود دعوی موازية تتعلق بالبيع بالمزاد العلني استنادا إلى رهن رسمي و إنذار عقاري مع تحميل المستأنف عليها الصائر

وارفقت المقال بنسخة تبليغية وصورة من انذار عقاري و صورة من شهادة الملكية تتضمن تقييد رهن رسمي و صورة من مذكرة جوابية للمستأنف عليها في الدعوى الموازية

وبناء على المذكرة جوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 29/11/2021 جاء فيها ان أثارت المستأنفة أن الحكم صدر غيابيا في حقها لعدم توصلها ، و أنه تم استدعاء المستأنفة عن طريق المفوض القضائي وعن طريق البريد المضمون ، و أنها بلغت بالحكم بنفس العنوان وهو العنوان المبين في المقال الاستئنافي ، و أنه تم استدعاء المستأنفة بالعنوان المبين بالمقال الافتتاحي وهو نفس العنوان المضمن بالمقال الاستئنافي للمستأنفة ورجعت شهادة التسليم برفض أحد أقاربها التوصل لجلسة 15/01/2019 ، و إن المفوض القضائي ضمن شهادة التسليم أوصاف الشخص الذي رفض التوصل باعتباره أحد أقارب المستأنفة ، والتمست المستأنفة إلغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الدعوى بعلة خرق مقتضيات الفصل 39 من ق م م ، و إن شكليات الدعوى هي المنصوص عليها في الفصلين 1و 32 من ق م م ، و إن الدعوى تتوفر على جميع الشروط المتطلبة قانونا ، و سوف تقضي المحكمة برد هذه الوسيلة ، و أثارت المستأنفة أن العارض تقدم بدعواه من أجل أداء الدين المترتب بذمة المستأنفة في الوقت الذي تقدم فيه بدعوی موازية تتعلق ببيع العقار بالمزاد العلني ، و إن ما أثارته المستأنفة لا يرتكز على أي أساس ، و إن العارض يبقي محق في تقديم دعوى الموضوع من أجل الحكم له بالمبلغ موضوع الدين رغم مباشرته لإجراءات تحقيق الرهن، و انه ليس هناك قانونا ما يمنع الدائن من سلوك مسطرة تحقيق الرهن وتقديم دعوى للمطالبة بأداء الدين مادام لم يثبت أن البيع القضائي قد تم فعلا وأن محصول البيع كاف لتغطية مبلغ الدين كاملا ، و أنه يمكن سلوك جميع المساطر التي تمكن الدائن من استفاء دينه على ان يتم التنفيذ في حدود المديونية ، و انه يمكن الجمع بين مسطرة تحقيق الرهن ودعوى الأداء لأنهما لا يؤديان إلى أداء الدين مرتين ، و أنه أمام عدم إدلاء المستأنفة بما يفيد أداء الدين وبراءة ذمتها تجاه العارض، فإن ما أثارته يبقى مجرد من أي أساس ، وإن المستأنفة من خلال ما أثارته تعترف بمديونيتها تجاه العارض ولم تدل بما يفيد إبراء ذمتها من الدين موضوع الدعوى ، ملتمسا بتأييد الحكم المستأنف و البث في الصائر وفق القانون.

و بناء على إدراج الملف بعدة جلسات آخرها جلسة 13/12/2021 حضر الأستاذ (ج.) عن الأستاذة نزهة (ح.) وتخلفت المستأنفة فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 20/12/2021.

التعليل

حيث تعيب الطاعنة على الحكم المستأنف مجانبته للصواب لخرق الاجراءات المتعلقة بالتبليغ, وانعدام الاساس القانوني بعلة ممارسة البنك لدعوى تحقيق الرهن بالموازاة مع دعوى الاداء.

وحيث ان البين من اوراق الملف ان الطاعنة بلغت بنفس العنوان الوارد بكشف الحساب و بالمقال الاستئنافي ورجعت شهادة التسليم برفض احد اقاربها التوصل لجلسة 15/01/2019 , بالاضافة الى ذلك فالعنوان الوراد بالعقد استنفذت المحكمة جميع اجراءات الاستدعاء المتعلقة به الى غاية الاستدعاء بالبريد المضمون وان المسطرة القيم لا يتعين سلوكها متى كان العنوان يتواجد خارج المغرب.

وحيث انه بخصوص تمسك الطاعنة بوجود دعوى موازية لتحقيق الرهن واستدلالها بانذار عقاري فانه اعمالا للفصل 1241 من ق ل ع فأموال المدين ضمان عان لدائنيه والدائن المرتهن يملك الحق في المطالبة بدينه عند حلول اجله بصفتين الاولى مستمدة من حقه في استرجاع دينه الثابت بسند الدين باعتباره دائنا عاديا كسائر الدائنين في اطار الفصل المذكور, والثانية المستمدة من صفته كدائن مرتهن في اطرا الفصل 114 من مدونة التجارة وليس هناك اي مقتضى يحول دون امكانية اقامة دعوى الاداء والتحقيق الرهن مادام ان مالهما هو التنفيذ على اموال المدين في حدود مبلغ الدين وليس اقتضاؤه مرتين.

وحيث انه تبعا لذلك يكون مستند الطعن غير ذي اساس, و يتعين معه رد استئناف الطاعنة, وتأييد الحكم المستأنف وابقاء الصائر على عاتقها.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا :

في الشكل : قبول الاستئناف.

في الموضوع: برده, وتأييد الحكم المستأنف, مع تحميل الطاعنة الصائر.