وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث تمسك الطاعن بالأسباب المبسوطة بالمقال الاستئنافي.

وحيث نازع المستأنف في محضر المعاينة المدلى به من طرف الطرف المستأنف عليه خلال المرحلة الابتدائية، وطالب بإجراء خبرة أو معاينة، وأن المحكمة وفي نطاق سلطتها في التحقيق في النزاع، أمرت بإجراء خبرة، عهد بها للخبير محمد (أ.)، الذي انتهى في تقريره إلى أن رفوف المستأنف عليها تتواجد على حائط محل المستأنف، وأن المستأنف عليه لا يشغل أي جزء من محل الطاعن، محيلا المحكمة والأطراف على الصور الفوتوغرافية المرفقة بالتقرير، والتي بالرجوع إليها يتبين وبكيفية جلية، أن الرفوف موضوع النزاع لا تتواجد داخل المحل العائدة للمستأنف، ولا ببابه، كما أنها لا تعرقل إمكانية الولوج للمحل المذكور، وبالتالي تبقى واقعة ثبوت الضرر منتفية في النازلة، وأن استناد الخبير للقول بوجود الضرر على الأعراف والعادات التجارية التي تخول – حسب الخبير - لصاحب المحل الحق في استغلال جنبات محله بالأولوية عن الأغيار، يبقى قولا مرسلا، خاصة وأن الخبير لم يبين مصدر علمه بالعادة التجارية المشار إليها في تقريره، فضلا على أن العادة تبقى واجبة الإثبات ممن يتمسك بوجودها. ولا يصح التمسك بالعادة إلا إذا كانت عامة أو غالبة، ولم تكن فيها مخالفة للنظام العام ولا للأخلاق الحميدة طبقا للفصل 476 من ق ل ع، وأما بخصوص العرف الجاري في هذا الشأن، فإنه من المقرر قانونا أن العرف يعد قانونا، وأن العلم به مفترض في القاضي، لشيوعه، ولاتصافه بأوصاف وخصائص القاعدة القانونية المتمثلة في العمومية والتجريد والإلزام، وأنه لما كان يمتنع على القاضي انتداب الخبير للبت في مسائل القانون، فإن البحث في وجود العرف يخرج عن اختصاص هذا الأخير عملا بأحكام الفصل 59 من ق م م، كما أنه لم يثبت للمحكمة ما يفيد تواتر العمل على وجود العرف المشار إليه من طرف الخبير، مما يكون معه الاستئناف غير مرتكز على أساس، ويتعين رده، مع تأييد الحكم المستأنف، وتحميل المستأنف صائر استئنافه.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا حضوريا وانتهائيا وحضوريا.

في الشكل : قبول الاستئناف .

في الموضوع برده، وتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر.