وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم الميلودي (ن.) بواسطة دفاعه الاستاذ جمال (عم.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 25/3/2019 يستأنف بمقتضاه الأمر الاستعجالي الصادر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 5/12/2018 تحت عدد 5195 في الملف رقم 4864/8101/2018 و القاضي بافراغه هو و من يقوم مقامه من المحل الكائن بقرية [العنوان] الدار البيضاء وبشمول الأمر بالنفاذ المعجل مع تحميله الصائر و رفض طلب الغرامة التهديدية.

في الشكل :

حيث انه حسب طي التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي فان المستأنف بلغ بالحكم المطعون فيه بتاريخ 14/03/2019 و تقدم بالاستئناف بتاريخ 25/03/2019 مما يكون معه الاستئناف قدم داخل الأجل القانوني و مستوف لكافة شروط قبوله و يتعين لذلك التصريح بقبوله شكلا.

في الطلب الاضافي المقدم من طرف المستأنف :

حيث التمس المستأنف الحكم له بتعويض مسبق و اجراء خبرة للوقوف على الأضرار و تحديد قيمة التعويض المستحق .

وحيث انه و طبقا للفصل 143 ق م م فان الطلب أعلاه يعد من الطلبات الجديدة التي لا يمكن تقديمها اثناء النظر في الاستئناف مما يتعين معه عدم قبوله شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه ان المستأنف عليه حسن (عط.) تقدم بمقال استعجالي مؤدى عنه بتاريخ 9/11/2018عرض من خلاله أنه يستغل المحل التجاري الكائن : زنقة [العنوان]، البيضاء ، من مالكيه ورثة بوعزى (ز.) وانهم تقدموا بدعوى للافراغ بسبب التماطل فصدر حكما قضائيا بالافراغ تم تأييده بقرار استئنافي وثم الطعن فيه بالنقض فأصدرت محكمة النقض قرارا بنقضه وأن محكمة الاستئناف التجارية أصدرت قرارا بعد النقض قضى بالغاء الحكم الابتدائي والحكم من جديد برفض طلب المصادقة على الإنذار. وأنه تقدم بطلب أرجاع الحالة إلى ما كانت عليه وأنه فقام بمباشرة التنفيذ بملف عدد : 2014/569 وبعده فوجئ بالمستأنف يحتل المحل التجاري وأن المحكمة التجارية أصدرت أمر برفض طلب تعرض الغير الخارج عن الخصومة الذي تقدم به هذا الاخير لذلك يلتمس الحكم بطرد المستأنف من المحل التجاري هو ومن يقوم مقامه تحت طائلة غرامة تهديدية .

وبعد الاطلاع صدر الأمر المشار اليه اعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

اسباب الاستئناف

حيث يدفع المستأنف بكون ممارسة أي دعوى تتطلب بداية و قبل كل شي صحة أجراءاتها و أن تتم الإجراءات من ذي صفة لاقامتها غير أنه بتفحص الوثائق سوف يتضح على ما يلي :

- عدم الإدلاء بشهادة الملكية التي تخول للمالكين حصرا ممارسة دعوی الافراغ للاحتلال، ولا سيما وأن العارض أبرم عقد كراء مع المالكين وبالتالي فصفة المكتري لا تخول لصاحبها رفع دعوى ضد مكتري أخر وبحسن النية . كما أنه من شروط رفع الدعوى ضرورة توفر المستأنف على الصفة في دعواه وفق لما هو مقرر في قانون المسطرة المدنية وبالضبط الفصل 1 : "لا يصح التقاضي إلا ممن له الصفة، والأهلية والمصلحة، لإثبات حقوقه "

* من حيث موضوع الأمر المستأنف :

أن الأمر يهدف إلى افراغ العارض بصفته محتلا دون سند ، مستندا على محضر ارجاع الحالة إلى ما كانت عليه وفق الأمر الصادر عن المحكمة التجارية بتاريخ : 14/5/2014 تحت عدد : 1792/2014 في الملف عدد : 3569/1/2013 تحت ملف التنفيد : 569/2014.

الا أنه أبرم عقد كراء محل تجاري للمحل المتنازع في شانه بعدما عاينه و تأكد من أنه فارغ تماما ، وتمت المصادقة عليه من طرف وكيل المالكين بتاريخ : 10/10/2013 تحت رقم : 13657 بمقاطعة أسباتة .

و إن العارض أبرم العقد بعد الاطلاع على صفة المالك مصطفى (ز.) والورتة المضمنين بعقد الاراثة الصادرة من قاضي التوثيق بالمحكمة الاجتماعية الدار البيضاء ، والمضمنة بعدد : 391 کتاب التركات : 185.

و أن المالك مصطفى (ز.) أبرم العقد بالأصالة عن نفسه و بالنيابة عن باقي الورثة بموجب وكالتين صودق عليهما بالمصالح القنصلية المغربية بمدينة ليج بالديار البلجيكية .

و أن العقد اكتسب قوته القانونية وأصبح عقد غير محدد المدة ، كما اكتسب العارض الأصل التجاري بقوة القانون بعدما أستغل المحل التجاري الكائن : زنقة [العنوان]، البيضاء، مند تاريخ : 10/10/2013 إلى يومنا هذا. و أنه لذلك يعاب على الأمر المطعون فيه أنه استند على قرار محكمة الإستئناف التجارية بعد النقض و الإحالة و الأمر بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه ، والذي جاء بتاريخ :14/5/2014 والذي كان فيه العارض يستغل المحل التجاري كهربائي ، كما يتبت ذلك عقد الكراء المعزز بشهادة الشهود الآتية أسماؤهم :

- نبيل (بل.) الحامل لبطاقة التعريف الوطنية عدد : [رقم بطاقة التعريف] والساكن بـ[العنوان] .

- رضوان (عو.) الحامل لبطاقة التعريف الوطنية عدد : [رقم بطاقة التعريف] والساكن بـ[العنوان].

- المهدي (بر.) الحامل لبطاقة التعريف الوطنية عدد : [رقم بطاقة التعريف] و الساكن بـ[العنوان].

و الذين التزموا قطعا باستغلال العارض للمحل التجاري منذ 10/10/2013، ة الى يومنا هذا.

و قد نتج عن العقد معاملات و التزامات يصعب التملص منها دون أداء الشروط الجزائية الواجبة عن الإخلال ، وفي غياب أي مبرر او إشعار مسبق مع باقي المتعاملين والزبناء .

و من خلال ملاحظة التاريخ سيتضح أن عقد الكراء أبرم بعدما كان المحل التجاري فارغا ومع المالكين أصحاب الصفة القانونية بتاريخ : 10/10/2013 ، وأن الأمر بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه بتاريخ : 14/05/2014.

مما يوضح بجلاء وجود العارض بالمحل التجاري وممارسته لنشاطه بكامل الحرية ووفق القوانين الجاري بها العمل.

و أن الأمر بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه جاء لاحقا على عقد الكراء الذي سبقه و بمدة زمنية طويلة مما يؤكد حسن نية العارض في كراء المحل التجاري.

من حيث الاختصاص :

يقصد بالقضاء الاستعجالي الفصل في المنازعات التي يخشى عليها فوات الوقت فصلا مؤقتا لا يمس أصل الحق وإنما يقتصر على الحكم باتخاذ إجراء وقتي ملزم للطرفين بقصد المحافظة على الأوضاع القائمة أو احترام الحقوق الظاهرة وصيانة مصالح الطرفين المتنازعين ويمتاز بالسرعة وقصر أجل الإجراءات وعدم المساس بأصل الحق.

و إن طبيعة دعوى الطرد للاحتلال ، بدون سند تحمل في طياتها عنصر الاستعجال و لا تنصب على أصل الحق و لا تمس بالجوهر ، ومن حق المالك الذي ثبت ملكه لرسم عقاري أن يرفع أمره الى قاضي المستعجلات ليجعل حدا لكل تعد يمس بحقه ، . يتمثل الحد الذي يرسم نطاق تدخل قاضي المستعجلات ضرورة مراعاة المركز القانوني للخصوم ، ولا يختص في الفصل بأصل الحقوق و الالتزامات و الاتفاقات التي تتم بين الأطراف بعضهم تجاه بعض ، شريطة عدم المساس بالموضوع في اقترانه بشرط الاستعجال ، والذي يظل المطلوب منه هو إجراء مؤقت لا الفصل في أصل الحق الذي يعد من صميم اختصاص محكمة الموضوع، فقاضي الأمور المستعجلة يكتفي بالنظر إلى جوهر الدعوى بشكل عرضي حتى تكون قناعته دون تعمق من شأنه حسم النزاع.

من حيث القانون :

و حيث طبقا للقرار المنشور بنشرة قرارات محكمة النقض الغرفة المدنية العدد 27 الصفحتين 25 و 26 والقرار عدد : 184 الصادر بتاريخ :8 مارس 2016 في الملف المدني عدد : 2010/3/1/2015 الذي جاء فيه : "طرد الاحتلال بدون سند - وجوب مناقشة حجج الطرفين . لما كان الثابت من أوراق الملف أن الطالب الهدف من دعواه إفراغ المطلوبة من المدعى فيه للاحتلال بدون سند وأدلي بما يفيد تصرفه و حيازته للمدعي فيه و أن المطلوبة واجهت حجته بتصريحات لأشخاص بأنها المالكة للمدعى فيه فأنه على المحكمة أن تبحث في سند وجود المطلوبة بالمدعي فيه بعدما أرتفع سبب العلاقة الزوجية وذلك بمناقشة حجج الطرفين للتحقق من وجود أو عدم وجود سند قانوني يبرر وجود المطلوبة بالمدعي فيه ."

وحيث طبقا للقرار المنشور في مجلة قضاء محكمة النقض العدد 82 الصفحتين 22 و 23 . القرار عدد : 238 الصادر بتاريخ : 29 مارس 2016 في الملف المدني عدد : 2015/3/1/5457. وقاعدته : " قاضي المستعجلات طرد محتل لعقار محفظ شروط أختصاصه .

يختص قاضي المستعجلات بطرد محتل العقار المحفظ ولا تغل يده عن البت في القضية من أجل اتخاذ الاجراء المؤقت المطلوب منه كلما توفر عنصر الاستعجال في خطر حقيقي محدق بالحق المراد حمايته والمحافظة عليه شريطة أن لا يحصل ما من شأنه الفصل في كل ما يتعلق بأصل الحق وهو في سبيل تحقيق مناط اختصاصه له صلاحية تلمس ظاهر المستندات ليستخلص منها أي الطرفين أحق بالحماية ليتوصل على ضوء ذلك إلى اتخاد الأمر الصائب ."

وتبعا لذلك ينبغي ارجاع الأمور إلى نصابها والقول بألغاء الأمر وبعد التصدي الأمر بعدم الاختصاص لأنه مس بأصل الحق .

لذلك تلتمس الغاء الأمر الاستعجالي رقم : 5159 الصادر بتاريخ:2018/12/5 ملف رقم : 4884/8101/2018 من طرف المحكمة التجارية البيضاء . و بعد التصدي الحكم بعدم الاختصاص .

وتحميل رافعيه الصائر .

وأدلى بأصل طي التبليغ - أصل نسخة من الأمر القضائي -نسخة مصادق عليها من عقد الكراء . - أصل التزامين للشهود - نسخ مصادق عليها من البطاقة الوطنية للشهود- نسخة من رسم اراثة- نسخة من وكالتين.

وبجلسة 28/5/2019 ادلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة جواب اكد فيها ما سبق و التمس التصريح بتأييد الأمر المستأنف.مدليا بصورة من قرار قضى بالافراغ -صورة من قرار استئنافي قضى بالغاء الحكم الابتدائي القاضي بالافراغ و الحكم برفض الطلب عدد 3344/2012 المشار اليه أعلاه-صورة من محضر تنفيذ عدد 53/2010 -صورة من الحكم بارجاع الحالة الى ما كانت عليه ملف عدد 1184/2008/13 -صورة من محضر التنفيذ القاضي بالحكم بارجاع الحالة الى ما كانت عليه لفائدة السيد حسن (عط.) ملف التنفيذ عدد 569/2014-صورة من الحكم قضى برفض الطلب تعرض الغير الخارج عن الخصومة المقدم من طرف الطالب ملف عدد 2660/8101/2014- و اصل محضر الافراغ.

و بنفس الجلسة ادلى دفاع المستأنف بمذكرة تعقيب مع طلب اضافي مؤدى عنه اكد فيما يخص المذكرة الجوابية انه لا وجود لما يفيد ادلاء المستأنف عليه بشهادة الملكية تخول له ممارسة دعوى الافراغ للاحتلال. و ان قاضي الاستعجالي لا يختص بالنظر في الموضوع فان له الحق في تقديم الوثائق المدلى بها وبحثها للتأكد من جدية او عدم جدية النزاع.

وعن العقد الكراء التجاري اوضح انه ابرمه بعد معاينة و التأكد من خلوه و المصادقة عليه من المالك مصطفى (ز.) بالاصالة عن نفسه و بالنيابة عن باقي الورثة وقد نتج عنه معاملات و التزامات تجارية وان تنفيذ الأمر الاستعجالي شكل اضرارا مادية غير متوقعة لذلك يلتمس الاشهاد له بما جاء في مذكرته التعقيبية و المقال الاستئنافي و الغاء الأمر لعدم الاختصاص وفي الطلب الاضافي يلتمس اساسا الحكم له بتعويض مسبق قدره (5000 درهم) و بتعيين خبير للوقوف على الاضرار و تحديد قيمة التعويض المستحق مع حفظ الحق في التعقيب عليه و الحكم بغرامة تهديدية قدرها (500 درهم) و احتياطيا اجراء بحث مع النفاذ المعجل و الصائر و الاكراه في الادنى.

وحيث عند ادراج القضية بجلسة 2/7/2019 حضرها الأستاذ (ب.) عن الأستاذ (عم.) عن المستأنف و حضر الأستاذ (م.) عن الأستاذ (مع.) عن المستأنف عليه و الفي له بمذكرة تعقيبية حاز الأستاذ (ب.) عن الأستاذ (عم.) نسخة منها و اكد ما سبق فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 16/7/2019.

محكمة الاستئناف

حيث بخصوص الدفع بعدم اختصاص قاضي الأمور المستعجلة للبت في الطلب و انه مس باصل الحق فانه وطبقا للمادة 21 من القانون رقم 95/53 المحدث للمحاكم التجارية في فقرتها الاخيرة نصت على انه يمكن لرئيس المحكمة التجارية ضمن نفس النطاق رغم وجود منازعة جدية ان يأمر بكل التدابير التحفظية او بارجاع الحالة الى ما كانت عليه لدرء ضرر حال او لوضع حد للاضطراب ثبت جليا انه غير مشروع و انه في نازلة الحال فان الاختصاص ينعقد للقضاء الاستعجالي في اطار حماية مركز المكتري القانوني باعتباره صاحب حق بمقتضى عقد كرائي قائم لم يتم الغاؤه او فسخه تطبيقا للفقرة الاخيرة من المادة المشار اليها أعلاه مما يتعين معه رد الدفع.

وحيث بخصوص باقي الدفوع فان صفة المستأنف عليه ثابتة في النازلة باعتباره صاحب حق و ان العقد المبرم بينه و بين المالكين لازال ساريا بعدما تم نقض القرار الاستئنافي عدد 1229/09 الصادر بتاريخ 26/2/2009 في الملف عدد 1184/2008/15 و ارجاع الحالة الى ما كانت عليه بمقتضى الأمر الاستعجالي عدد 1792 الصادر بتاريخ 14/5/14 في الملف رقم 3569/1/13 و بذلك فان تمسك المستأنف بكونه ابرم عقد كراء للمحل المتنازع في شأنه بعدما عاينه و تأكد من انه فارغا تماما و تمت المصادقة عليه من طرف وكيل المالكين بتاريخ 10/10/13 لا يسعفه في شيء لأنه وطبقا لمبدأ نسبية العقود فان اثر هذا العقد لايمكن ان يواجه به المستأنف عليه ما دام و كما سبقت الاشارة اليه سلفا ان عقد كرائه للمحل مع المالكين لازال قائما و لم يتم فسخه رضاءا او بواسطة حكم قضائي حائز لقوة الشيء المقضي به بل ان جميع الاحكام و القرارات المدلى بها بالملف تصب في صالح المستأنف عليه باعتباره هو المكتري للمحل المتنازع بشأنه وأن الاجتهادات القضائية المستدل بها لا تنطبق على النازلة الأمر الذي يكون معه الاستئناف غير مرتكز على اساس و يتعين رده و تأييد الأمر المستأنف لصوابيته.

وحيث انه برد الاستئناف يتحمل المستأنف الصائر.

لهذه الأسباب

إن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا:

في الشكل

في الجوهر: برده و تاييد الامر المستانف مع ابقاء الصائر على رافعه.