لئن كانت المادة 653 من مدونة التجارة تنص على أنه لا يوقف الحكم بفتح المسطرة إلا إجراءات التنفيذ التي يقيمها الدائنون أصحاب ديون نشأت قبل الحكم المذكور، فإن مقتضياتها لا تحول دون تنفيذ الأمر الصادر باسترجاع آلات مؤجرة لاختلاف موضوعها عن موضوع الديون السابقة. مادام أنه بمقتضى الفصل 452 من ق.ل.ع " لا يعتبر الدفع بقوة الأمر المقضي به إلا إذا تمسك به من له مصلحة في إثارته، ولا يسوغ للقاضي أن يأخذ به من تلقاء نفسه"، 

القرار عدد: 374، المؤرخ في: 6/4/2005، الملف التجاري عدد: 597/3/1/04 باسم جلالة الملك وبعد المداولة طبقا للقانون حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بفاس بتاريخ 18/02/04 في الملف عدد: 82/03، أن الطالبة شركة وفاباي تقدمت بمقال للقاضي المنتدب لدى تجارية مكناس، عرضت فيه أنها أبرمت مع المطلوبة الأولى شركة سلام كوف اتفاقية قرض وتأجير لمجموعة آلات، ولقد استصدرت عن تجارية البيضاء الحكم عدد 8898/99 قضى على المدعى عليها والسيد أمين التازي بأدائهما لها مبلغ 291.748,89 درهما مع الفوائد القانونية وتعويض قدره 15.000,00 درهم، كما استصدرت عن نفس المحكمة الأمر الاستعجالي الصادر بتاريخ 04/01/2000 في الملف عدد 2527/99، قضى لفائدتها باسترجاع الآلات موضوع اتفاقية التأجير التي تربطها بالمدعى عليها، غير أن محاولات تنفيذ هذا الأمر لم تسفر عن أية نتيجة، لذلك تلتمس بناء على مقتضيات المادة 675 من م ت والأمر الاستعجالي السالف الذكر، الإذن لها باسترجاع الآلات موضوع اتفاقية القرض والتأجير عدد 10749 والفاتورة عدد 9700299 المؤرخة في 04/06/97، فأصدر السيد قاضي المنتدب أمره لعدم قبول الطلب بعلة تقديمه خارج أجل ثلاثة أشهر المنصوص عليه بالمادة 667 من م ت وتم تأييده بمقتضى القرار المطلوب نقضه بعلة أن الدعوى أصبحت غير ذات موضوع لسبقية البت فيها بمقتضى الأمر الاستعجالي المذكور. في شأن الفرع الأول للوسيلة الأولى، حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق الفصلين 452 من ق.ل.ع و345 من ق.م.م وفساد التعليل الموازي لانعدامه وعدم الارتكاز على أساس، ذلك أن المحكمة استنتجت من تلقاء نفسها "كون الطلب الحالي المقدم للقاضي المنتدب من أجل استرجاع الآليات أصبح غير ذي موضوع لسبقية صدور أمر استعجالي في تاريخ سابق لفتح التصفية القضائية قضى لفائدة الطالبة باسترجاع الآليات المستأجرة من المطلوبة" في حين إن الفصل 452 من ق.ل.ع صريح فيما جاء به من أنه لا يسوغ للقاضي أن يأخذ بالدفع بقوة الأمر المقضي به من تلقاء نفسه، وإنما لا ينظر فيه إلا إذا تمسك به من له مصلحة في إثارته، وفعلا لم يسبق لشركة سلام كوف ولا للسنديك أن أثارا أي دفع بهذا الخصوص مما يبقى معه القرار مؤسسا على تعليل فاسد وينبغي نقضه. حيث إنه بمقتضى الفصل 452 من ق.ل.ع "لا يعتبر الدفع بقوة الأمر المقضى إلا إذا تمسك به من له مصلحة في إثارته، ولا يسوغ للقاضي أن يأخذ به من تلقاء نفسه"، ولئن سبق للطالبة أن استصدرت أمرا استعجاليا بتاريخ 04/01/00 قضى لفائدتها باسترجاع الآلات المؤجرة لشركة سلام كوف، وبعد الحكم بوضع هذه الأخيرة تحت نظام التصفية القضائية تقدمت الطالبة بدعواها الحالية للقاضي المنتدب لاسترجاع نفس الآلات بالرغم من إمكانية تنفيذ هذا الأمر حسب المفهوم المخالف للمادة 653 من م ت التي لا يوقف الحكم بفتح المسطرة إلا إجراءات التنفيذ التي يقيمها الدائنون أصحاب ديون نشأت قبل الحكم المذكور فإنه لا الشركة المصفى لها ولا سنديكها لم يسبق لأي منهما أن تمسك بسبقية البت في النزاع، ورغم ذلك ذهبت المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه إلى القول "إنه من الثابت بإقرار الطاعنة وكذا من خلال الوثائق التي استدلت بها أنه سبق لها أن استصدرت قبل الحكم بفتح مسطرة التصفية في حق المستأنف عليها أمرا قضى لفائدتها باسترجاع الآليات أساس الدعوى الحالية، وبذلك تكون المطالبة باسترجاع نفس الآليات قد استنفذت موضوعها، وأصبحت بالتالي الدعوى غير ذات موضوع، ولم يبق للطاعنة سوى الحق في المطالبة بتنفيذ الأمر الاستعجالي طبقا للقانون" فجاء قرارها خارقا للفصل 452 المذكور وعرضة للنقض. حيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة. لهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وبإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له للبت فيه من جديد وهي متركبة من هيئة أخرى طبقا للقانون، وتحميل المطلوب في النقض الصائر. كما قرر إثبات حكمه هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيدة الباتول الناصري رئيسا والمستشارين السادة: عبد الرحمان المصباحي مقررا وزبيدة التكلانتي والطاهرة سليم وعبد السلام الوهابي وبمحضر المحامي العام السيد العربي مريد وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب.