وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد بوشعيب (ح.) بواسطة محاميه بمقال مسجل ومؤدى عنه الرسم القضائي بتاريخ 10/03/2023 يستانف من خلاله مقتضيات الحكم عدد 12237 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 28/12/2022 في الملف عدد 7449/8225/2022 القاضي في الشكل : بقبول الطلب

في الموضوع : بادائه لفائدة المستأنف عليه مبلغ 44.000,00 درهم واجبات التسيير الحر عن المدة فاتح مارس 2022 إلى متم أكتوبر 2022 وذلك على أساس مبلغ 5500,00 درهم شهريا وبفسخ عقد التسيير الحر الرابط بين الطرفين مع ما يترتب على ذلك من آثار قانونية والحكم تبعا لذلك بإفراغه هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه من الأصل التجاري الكائن بـ [العنوان] البيضاء مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل في شقه المتعلق بأداء واجبات التسيير فقط وبتحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى وبتحميله الصائر وبرفض باقي الطلبات.

وبناءا على المقال الإضافي المقدم من طرف المستانف عليه والمؤدى عنه الرسم القضائي بتاريخ 03/05/2023 تلتمس الحكم على المستانف بادائه لفائدته مبلغ 38500 درهم واجبات التسيير الاضافي عن المدة من نوفمبر 2022 الى غاية ماي 2023 مع تحميله الصائر.

في الشكل: حيث إنه خلافا لما نعته المطعون ضدها ,فالفصل 140 من ق م م لا يعلق قبول استئناف الحكم القطعي الصادر في الموضوع بضرورة استئناف الحكم التمهيدي, بل العكس هو المعتبر قانونا ,ومادام الطاعن قد بلغ بالحكم المطعون فيه بتاريخ 23/02/2023 وفقا لما هو ثابت من غلاف التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي وتقدم بمقاله بتاريخ 10/03/2023 فإن استئنافه يكون مقبولا شكلا لتوافر الشروط الشكلية المتطلبة صفة وأجلا وأداء.

وحيث ان المقال الإضافي قدم بدوره مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا مما يستدعي قبوله ولا مجال للدفع بكونه طلب جديد , استنادا لمقتضيات الفصل 143 من ق.م.م التي تجعله طلبا ناتجا وتابعا للطلب الأصلي .

وفي الموضوع: حيث يستفاد من مستندات الملف ومن الحكم المستأنف ان السيد عبد الرحمان (ش.) تقدم بواسطة محاميه بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض من خلاله بأنه يملك الأصل التجاري الكائن بـ [العنوان] البيضاء بمقتضى عقد موقع ومصحح الإمضاء بتاريخ 29/03/1976 بينه وبين السيد الشارق (ج.) وبناء على ذلك أبرم عقد تسيير مع المستانف والذي بموجبه أسند له مهمة تسيير المحل موضوع النزاع وذلك بمقتضى عقد موقع ومصحح الإمضاء بتاريخ 29/11/2021 على أساس أن يقوم الطرف المستانف بتسييره وتخصيصه لنشاط مخبزة لصنع الحلويات مع العلم أنه هو من يملك التجهيزات ومعدات العمل كما التزم المستانف بتسليمه مبلغ 5500,00 درهم شهريا على أن تكون مدة العقد محددة من 01/12/2021 إلى غاية 30/11/2026 إلا أنه اكتشف تجاوز المستانف النشاط المتفق عليه في العقد حيث أصبح المحل يعمل على تجهيز المأكولات الخفيفة مما جعله ينذر الطرف المستانف بالتجاوزات التي قام بها وذلك بفسخ عقد التسيير وتسليمه المحل إلا أن كل المحاولات باءت بالفشل كما أن المستانف لم يقف على هذا التصرف بل تجاوز ذلك وذلك بالتوقف عن أداء واجب الاستغلال المحدد في مبلغ 5500 ,00 درهم شهريا ابتداء من مارس 2022 إلى غاية الوقت الحالي مما جعله ينذره بأداء واجب الاستغلال عن المدة من مارس 2022 إلى غاية متم ماي 2022 وجب فيها مبلغ 16.500,00 درهم إلا أن هذا الإنذار بقي بدون جدوى بعد عدة محاولات بتاريخ 06/06/2022 الأمر الذي جعله يبعث له بإنذار آخر بعنوان محله السكني الكائن بـ [العنوان] إلا أن هذا الإنذار انتهى هو الآخر برفض والدة المعني بالأمر التوصل به.

والتمس لاجل ما ذكر الحكم بفسخ عقد التسيير الربط بينه وبين المستانف والموقع والمصحح الإمضاء بتاريخ 29/11/2021 مع إفراغه هو ومن يقوم مقامه من المحل التجاري الكائن بـ [العنوان] البيضاء مع الاحتفاظ له بالتجهيزات العائدة له والمحددة في العقد مع الحكم عليه بأدائه له واجبات التسيير وذلك عن المدة المحددة في الإنذار واللاحقة له ابتداء من مارس 2022 إلى متم يوليوز 2022 وجب فيها مبلغ 27.500,00 درهم مع الصائر والنفاذ المعجل والإجبار في الأدنى.

وأرفق مقاله بعقد التسيير وبأصل الإنذار من اجل فسخ عقد التسيير مع محضر تبليغه وبأصل الإنذارين من اجل أداء واجب التسيير مع محضر تبليغهما وبعقد شراء أصل تجاري.

وبناء على المقال الإضافي المقدم من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبته عرض فيه بأنه يتقدم بهذا المقال الإضافي من اجل الحكم له بواجبات التسيير عن المدة اللاحقة والممتدة من غشت 2022 إلى أكتوبر 2022 وجب فيها مبلغ 16.500,00 دهم مع أدائه واجبات الماء والكهرباء بمبلغ 8752,48 درهم ليصبح المجموع هو مبلغ 25.252,48 درهم لأجله فإنه يلتمس الحكم على المستانف بأدائه له مبلغ 25.252,48 درهم الذي يمثل واجبات التسيير الإضافية وواجبات استهلاك الماء والكهرباء مع الصائر والنفاذ المعجل.

وبعد تبادل المذكرات بين الأطراف وتمام الاجراءات، صدر الحكم المستأنف وهو المطعون فيه بالاستئناف من لدن الطاعن للأسباب التالية :

أسباب الاستئناف

حيث اوضح الطاعن أنه بالرجوع إلى عقد التسيير المؤرخ بتاريخ 29/11/2021 يتبين أنه ينص في بنده الثالث على أنه في حالة الرغبة في فسخ العلاقة الرابطة بين الطرفين فيجب القيام لزوما إشعار الطرف الآخر بالوسيلة المتفق عليها بمقتضى العقد الا وهي البريد المضمون، وهو ما ينعدم في نازلة الحال على اعتبار أن الطرف المستأنف عليه خالف المقتضيات المتفق عليها في عقد التسيير مما يجعل الإجراءات التي تمت في هذا الإطار باطلة، وأن الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود ينص: " ان الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشئيها، ولا يجوز إلغاؤها إلا برضاهما معا أو في الحالات المنصوص عليها في القانون"، وأن العقد شريعة المتعاقدين وأن من التزم بأمر بمقتضى عقد حري به أن ينفذه، وأن المستأنف عليه لم يلتزم بما نص عليه عقد التسيير فيما يخص التبليغ الشيء الذي يعتبر هذا التبليغ باطلا وغير منتج لأثره القانوني.

وبخصوص بطلان إجراءات تبليغ الإنذار فإن الحكم المستانف بالكيفية التي جاء بها يعتبر عديم الأساس وغير مبني على أسس قانونية سليمة، ومن جهة أولى فإن مجانبة الحكم المستانف للصواب تتجلى في تبني المحكمة الابتدائية مسألة رفضه تسلم الإنذار بخصوص أداء واجب الاستغلال عن المدة مارس 2022 إلى غاية متم ماي 2022 باسم أحد المستخدمين، والحال أنه بالرجوع إلى محضر رفض التوصل يتبين أن هناك تضارب كبير بين مضمونه و عنوانه، ويتبين من العنوان أن هناك رفض للتوصل في حين أن مضمون هذا المحضر ينص على أنه بعد تردد كاتب المفوض القضائي على المحل التجاري بتاريخ 06-06-2022 و08-06-2022 و 09/06/2022 و 15-06-2022 وجده مغلقا، وأن التضارب الصارخ بين عنوان المحضر ومضمونه لخير دليل على أن هذا التبليغ لا يعتد تبليغا قانونيا سليما مما يوضح أن الأساس الذي اعتمد عليه الحكم الابتدائي في تعليله باطل نظرا للعيب الجوهري الذي اعترى الانذار ومن تم يتعين عليه رفض الطلب.

ومن جهة ثانية فإن تبني المحكمة لحكمها برفض والدة المعني بالأمر التوصل بالإنذار بعد توجيه بعنوان المحل السكني للمستأنف، فيعتبر التبليغ لوالدته غير قانوني وغير سليم ولا يمكن أن ينتج أي أثر على اعتبار أن السيدة المبلغ إليها الانذار لا تصلح أن تكون أهلا للتبليغ على اعتبار أنها تعاني من مرض الزهايمر، وهو مرض دماغي متطور يدمر خلايا المخ، مما يؤدي إلى مشكلات في الذاكرة والتفكير والسلوك وهو ما تؤكده الشهادة الطبية لوالدته، وبالتالي لا يمكن إضفاء الصبغة القانونية على التبليغ الأمر الذي انعدم في نازلة الحال وهو دليل آخر يؤكد على مجانبة الحكم المستانف للصواب وأنه أتى فاسد التعليل ، وانه تبعا لذلك فإن تبليغ الإنذار بهذه الطريقة يجعله مشوبا بعيب ترتب عليه خرق مبدأ قانوني تؤطره نصوص قانون المسطرة المدنية الفصول من 37 إلى الفصل 39.

وبخصوص بطلان إجراءات تبليغ استدعاء المحكمة فانه بالاطلاع على شهادة التسليم لجلسة 28-09-2023 يتبين انها تتضمن ملاحظة " وجدنا بالعنوان اسفله بالطابق العلوي سيدة رفضت الادلاء بهويتها وصلة قرابتها بالمعني بالأمر وهي بيضاء مستوطة العمر طويلة القامة قوية البنية رفضت التوصل نيابة عن المعني بالأمر بعد اطلاعها على موضوع الزيارة " ، دون أن يتم الإشارة إلى هوية المذكورة في الاجراء وهو الأمر الذي يفرغ مسألة الرفض من محتواها ويجعل ما ذهب إليه الحكم المستانف مخالف للقانون على اعتبار أن اعتماده شهادة تسليم مخالفة للقانون، وأن هذا التبليغ لا يعد قانونيا ولا يرتب أي أثر قانوني ذلك ان السيدة المبلغ إليها لا تمت للمستانف بأي صلة أو قرابة، كما أن الطابق العلوي حسب الملاحظة المدونة في شهادة التسليم لا علاقة له بالعنوان المذكور في شهادة التسليم، كما انه بالاطلاع على شهادة التسليم لجلسة 19-10-2022 يتبين انها تتضمن ملاحظة " بعد عدة محاولات بتاريخ 04/10/2022 حيث وجدنا المحل مغلق وتم ترك إشعارنا بالمرور وبتاريخ 27/10/2022 حيث وجدنا بالطابق العلوي أخت المعني بالأمر بذكرها وهي بيضاء متوسطة الطول والعمر قوة البنية رفضت التوصل بدعوى أن المعني بالأمر لا يقطن معهم"، وأن التبليغ بدوره غير قانوني وغير سليم ولا يرتب أي أثر قانوني ذلك أن السيدة المبلغ إليها ولو افترضت جدلا أنها أخت المعني بالأمر فهي مريضة مرضا يستعصي معه أن يكون التبليغ صحيحا ومنتجا لأثره القانوني حيث أنها تعاني من مرض الزهايمر وهو مرض دماغي متطور خلايا المخ مما يؤدي إلى مشكلات في الذاكرة والتفكير والسلوك، وهو ما تؤكده الشهادة الطبية لأخته .

و بخصوص الأداء فإن الحكم المستانف جاء مخالف للمقتضيات القانونية بخصوص التبليغ والمحكمة تعلم أنه ما بني على باطل فهو باطل وخير دليل هو ما جاء في وقائع الحكم كون أن مستخدم لم يفصح عن اسمه رفض التوصل بالإنذار وتم ذكر أوصافه، والحال أن ذلك غير صحيح وغير مدون بالإنذار وبمحضر الرفض، كما أن أخت المعني بالأمر هي الأخرى رفضت التوصل بطي التبليغ والحال أنها مصابة بمرض الزهايمر الذي يستعصي معه تبليغه ، وان حقوق الدفاع كما لا يخفى عن المحكمة وجب احترامها وعدم مخالفتها والسهر على حسن تطبيقها.

والتمس لاجل ما ذكر رد الحكم المستأنف فيما قضى به والحكم من جديد برفض طلب المستأنف عليها، واحتياطيا الأمر بإجراء بحث في نازلة الحال من أجل تمكينه من إحضار شهوده للمنازعة في واقعة إغلاق المحل.

وارفق مقاله بنسخة من الحكم المستانفن طي التبليغ، نسخة من محضر رفض التوصل والإنذار، شهادة طبية ونسخة من عقد تسيير محل تجاري.

وبناء على المذكرة الجوابية مع المقال الاضافي المؤدى عنه والمدلى به من طرف المستانف عليه بواسطة دفاعه بجلس 03/05/2023 جاء فيها ان المستانف اقتصر على استئناف الحكم القطعي دون الحكم التمهيدي مع العلم أنه ناقش مقتضيات الحكم التمهيدي في أسباب استئنافه والتمس الحكم بعدم قبول الاستئناف شكلا.

واحتياطيا من حيث الموضوع : فإن الأسباب التي بني عليها المستأنف استئنافه لا أساس لها من الناحية القانونية لا من حيث الدفع ببطلان التبليغ ولا من حيث أسباب الاستئناف.

أما من حيث الشهادة الطبية فإنها لا تتوفر على الشروط اللازمة لصحتها لأنها تفيد شخصين وليس شخص واحد، فضلا على أنه قبل تسليم هذه الشهادة لابد من إجراء اختبار الذاكرة على يد أطباء اختصاصين لكي يشخص الحالة التي عليها المريض فتبقى هذه الشهادة الطبية لا تفيد في شيء، وأن المستأنف يدعي أن التبليغ لوالدته هو تبليغ غير قانوني وغير سليم ولا يمكن أن ينتج أي أثر على اعتبار أن السيدة المبلغ إليها الإنذار لا يصلح أن تكون أهلا للتبليغ لأنها تعاني من مرض الزهايمر وهو مرض دماغي متطور الأمر الذي جاء به الحكم المستانف بكونه مجانب للصواب، وأن الشهادة الطبية المدلى بها صادرة عن طبيب خصوصي، زيادة على أن الشهادة الطبية تتضمن اسم رقية وفاطمة وهو الأمر الذي لا يقبله العقل والمنطق السليم، لأن الشهادة الطبية لا ينبغي أن تتضمن شخصين معا لأن مرض الزهايمر يتطلب ملف طبي لكل واحدة وعلاجات مستمرة وفحوصات متوالية، إضافة إلى الوصفات الطبية، وهو الأمر المستبعد في نازلة الحال مادام المبلغ لها وهي السيدة التي صرحت بأنها والدة المستأنف صرحت بصفتها الحقيقية وهو الأمر الذي لم يستبعده المستأنف بكونها والدته وأدلى بشهادة طبية تفيد إصابتها بالزهايمر وهي في كامل قواها العقلية مادامت صرحت لمأمور الإجراء بصفتها الحقيقية التي لم ينكرها المستأنف، الأمر الذي ينبغي معه استبعاد هذا الدفع لعدم جديته وقانونيته واعتبار تبليغ الإنذار تبليغا قانونيا ينتج أثره.

أما بخصوص الدفع الرامي إلى بطلان إجراءات تبليغ الاستدعاء والتي عاب عليها الطرف المستأنف لكل من شهادة التسليم لجلسة 28/09/2022، وشهادة التسليم لجلسة 19/10/2022، وانه بالمقارنة لكل من شواهد التسليم فإن أوصاف السيدة التي رفضت التوصل والكائنة بالطابق العلوي من العنوان موضوع سكن المستأنف هي نفسها وهي التي رفضت التوصل بعد اطلاعها على موضوع الزيارة لجلسة 28/09/2022 وهي من رفضت التوصل بعد تصريحها بأنها أخت المعني بالأمر وصرحت أن هذا الأخير لا يقيم معهم، وتجاوزا لكل هذه الملاحظات أصدرت المحكمة قرارها بالاستدعاء بالبريد المضمون والذي بقي هو الآخر بدون مفعول، كما عاب كذلك المستأنف على الحكم المستانف على أن أخته التى رفضت التوصل مصابة هي الأخرى بمرض الزهايمر وحاول إثبات ذلك بشهادة طبية صادرة عن طبيب خصوصي فضلا على أنها لا تتوفر على الشروط اللازمة لقبولها لافتقارها إلى الملف الطبي والفحوصات المتزامنة مع المرض والوصفات الطبية زيادة على أنها صرحت أنها أخت المستأنف.

وأن المستأنف عاب على الحكم المستانف بكون العقد تم الاتفاق بمقتضاه على انه في حالة الرغبة في فسخ العلاقة الرابطة بين الطرفين يجب القيام لزوما إشعار الطرف الآخر بالوسيلة المتفق عليها بمقتضى العقد الا وهي البريد المضمون مستشهدا بمقتضيات المادة 230 من قانون الالتزامات والعقود ، وانه سلك مسطرة التبليغ عن طريق المفوض القضائي وهي مسطرة قانونية وسليمة وتدخل ضمن وسائل التبليغ المنصوص عليها في مقتضيات المادة 38 من ق.م.م، الأمر الذي يكون معه هذا الدفع مردود من جميع جوانبه مادام سلك الطريقة القانونية للتبليغ وليس عكس ذلك.

أما بخصوص الدفع الرامي إلى بطلان إجراءات التبليغ بكون الحكم الابتدائي تبنى مسألة رفض تسلم الإنذار بخصوص أداء واجبات الاستغلال عن المدة من مارس 2022 إلى غاية متم ماي 2022 باسم احد المستخدمين إلا أن هناك تضارب ما بين مضمونه وعنوانه حيث يتبين من العنوان أن هناك رفض التوصل في حين أن مضمون هذا المحضر ينص على أنه بعد تردد كاتب المفوض القضائي على المحل بتاريخ 06/06/2022 و 08/06/2022 و 09/06/2022 و 15/06/2022 وجد الباب مغلق، ومادام هناك تناقض مع مضمون الإنذار وعنوانه يحمل هذا التبليغ لا يعتد به قانونا، وانه ادلى بمحضر استدراكي يثبت نفس المضمون، إلا أن عنوانه بدل من محضر رفض التوصل أشير فيه إلى محضر اخباري، و أن هذه المعطيات لم تؤثر على سير دعوى ولا على التبليغ مادام المستانف عليه عندما علم بواسطة المحضر المذكور على أن المحل مغلق حسب ماجاء في المحضر الإخباري، وفي نفس اليوم كلف المفوض القضائي بتبليغه بمقر سكناه الذي هو [العنوان] البيضاء، والذي يفيد على أنه في نفس التاريخ السابق للإنذار الأول يشهد فيه كاتب المفوض القضائي أنه انتقل بتاريخ 15/06/2022 حيث خاطبته والدة المعني بالأمر بذكرها لم تدل بإسمها ولا بطاقتها الوطنية وهي بيضاء البشرة نحيفة البنية متوسطة الطول في الستينات من العمر رفضت التوصل ، و أن محضر التسليم هو محضر قانوني ومستوفي لجميع الشروط القانونية اللازم تدوينها في حالة الرفض، ومادام المستأنف يقر بأن التي رفضت التوصل هي والدته ومادامت هذه الصفة صرحت بها إلى العون المكلف بالتبليغ فتكون واقعة الزهايمر التي يدعي المستأنف لا أساس لها مادامت صرحت بكونها والدة المبلغ له وهي الواقعة الصحيحة في النازلة و زكاها المستأنف في دفوعاته أي أنها صرحت بالصفة الحقيقية لها اتجاه المستأنف بكونها أخته، ومن خلال هذه المعطيات يتضح على أن التبليغ هو تبليغ قانوني ومستوفي لكافة شروطه الشكلية اللازمة للأخذ به لأن المستأنف لازال لغاية الوقت الحالي لم يؤد ما بذمته عن واجبات الاستغلال لأن المدة السابقة واللاحقة التى سيطالب بها بواسطة مقاله الإضافي .

أما من حيث الدفع بكونه هو من منع المستأنف من مزاولة نشاطه يبقى دفع غير جدي ويفتقر على الإثبات.

ومن حيث المقال الإضافي فقد تخلذت بذمة المستانف واجبات التسيير عن المدة من نوفمبر 2022 إلى متم ماي 2023 بحسب 5500 درهم وجب فيها مبلغ 38500.00 درهم

والتمس لاجل ما ذكر عدم قبول الطلب شكلا، واحتياطيا من حيث الموضوع تأييد الحكم المستانف.

ومن حيث المقال الإضافي الحكم على المستأنف بأدائه لفائدة المستانف عليه واجبات التسيير الإضافية عنالمدة ما بين نوفمبر 2022 إلى متم ماي 2023 وجب فيها مبلغ 38500.00 درهم مع الصائر.

وادلى بمحضر اخباري ومحضر امتناع.

وبناء على المذكرة التعقيبية المرفقة بوثائق المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة دفاعه بجلسة 17/05/2023 جاء فيها من حيث إجراءات تبليغ المستأنف في المرحلة الابتدائية: فإن الثابت من وقائع الحكم رجوع البريد المضمون بملاحظة غير مطالب به والتي توجب على المحكمة تعيين قيم في حق المستأنف في المرحلة الابتدائية، وأن المحكمة لم تسلك مسطرة القيم في حق المستأنف رغم رجوع طي التبليغ بملاحظة غير مطالب، وأن محكمة البداية لم تحترم مسطرة التبليغ مما فوت على المستأنف درجة من درجات التقاضي، وأن التقاضي على درجتين من النظام العام وفق ما استقر عليه اجتهاد محكمة النقض في العديد من القرارات منها القرار عدد 1085 الصادر بتاريخ 28 فبراير 2012 في الملف المدني عدد 2011/2/1/2956، وبناء عليه يتعين معه القضاء بإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به والحكم به والحكم من جديد بإرجاع الملف بإرجاع الملف الى المحكمة الابتدائية التجارية للبت فيه طبقا للقانون

و بخصوص تبليغ الإنذار عن طريق المفوض القضائي: فقد دفع المستأنف عليه بانه سلك مسطرة التبليغ عن طريق المفوض القضائي مسطرة قانونية سليمة وتدخل ضمن وسائل التبليغ المنصوص عليها في المادة 38 من قانون المسطرة المدنية، لكن ان عقد التسيير ينص على : " ان الراغب في فسخ العلاقة فما عليه سوى اشعار الطرف الثاني قبل ذلك بشهر واحد بواسطة البريد المضمون" ، وأنه بناء على الفصل 230 من ظهير الالتزامات والعقود ينص على: " ان الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشئيها، ولا يجوز إلغاؤها إلا برضاهما معا أو في الحالات المنصوص عليها في القانون"، وبناء عليه، فان العقد شريعة المتعاقدين، وان لجوء المستأنف عليه الى سلوك التبليغ عن طريق المفوض القضائي دون ما تم الاتفاق عليه بعقد التسيير يشكل خرقا لهذا لالتزام، وأن المستأنف عليه لم يلتزم بما نص عليه عقد التسيير فيما يخص طريقة التبليغ الشيء الذي يعتبر هذا التبليغ باطلا وغير منتج لأثره القانوني، وأن إجراءات تبليغ الإنذار تعتبر من النظام العام وان المحكمة لما قضت بأداء المستأنف لمبلغ 44.000,00 درهم دون ان تتأكد من صحة تبليغ الإنذار على اعتبار ان الطرفين اتفقا بموجب عقد التسيير على ان الطريقة الوحيد للتبليغ هي عن طريق البريد المضمون وترتب أثر مخالفة ذلك الاتفاق على سلامة التبليغ وذلك على ضوء مقتضيات الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود المقرر لقاعدة العقد شريعة المتعاقدين تكون قد أقامت قضائها على غير أساس وجاء حكمها مشوبا بانعدام التعليل، وزيادة على ذلك، فان محضر المفوض القضائي يشر الى ان الذي رفض التوصل بالإنذار هو ام المستأنف، وأن المستأنف عليه أدلى للمحكمة بشهادة الطبية تفيد أن والدته مصابة بمرض الزهايمر، وبالتالي لا ليست اهلا للتوصل او الرفض، وأن الشهادة الطبية صادرة عن طبيب محلف مختص في جراحة وأمراض الرأس وأنه يتابع الحالة الصحية للسيدة رقية (س.) والدة المستأنف مند تاريخ 11-11-2019، لكونها مصابة بهذا المرض منذ هذا التاريخ.

و انه بخصوص ما اثاره المستأنف عليه بخصوص ان الشهادة الطبية تحمل اسمين فان الاسم الثاني لأخت المستأنف التي طالبت بالشهادة لكون ام المستأنف لا يمكن لها ان تطالب بهذا النوع من الشواهد نظرا للأعراض التي تعاني منها والتي خلفها لها المرض المذكور، وأنه بناء عليه، فكيف يعقل ان ام المستأنف لا تستطيع حتى طلب شواهد طبية تتعلق بحالتها الصحية ويواجه المستأنف بان امه رفضت التوصل ، وأن الشهادة الطبية تبقى وسيلة إثبات قائمة وصحيحة ومن ينازع فيها ينبغي أن يسلك الطرق القانونية المخولة وفي غياب ذلك تبقى الشهادة المذكورة أعلاه حجة دامغة يتعين على المحكمة الأخذ بها.

ومن حيث الموضوع: من حيث الفسخ فإن المستأنف عليه تقدم بمقال افتتاحي رام الى فسخ عقد التسيير التمس فيه الحكم بفسخ عقد التسيير المصحح الامضاء بتاريخ 29/11/2021 مع افراغ المستأنف ومن يقوم مقامه والحكم على المستأنف بأدائه له واجبات التسيير عن المدة المحددة في الانذار ابتداء من مارس 2022 الى متم شهر يوليوز 2022 واسس طلبه بناء على ان المستأنف تجاوز النشاط المتفق عليه، لكن انه خلافا لما تمسك به المستأنف عليه ذلك ان المستأنف والمستأنف عليه اتفقا على تغيير النشاط موضوع الأصل التجاري، وأن هذا الاتفاق ثابت بمقتضى اشهاد صادر عن السيد محمد (خ.) والسيد عبد الغني (ا.)، وأن تغيير النشاط التجاري للمحل موضوع عقد التسيير لم يكن بناء على إرادة منفردة للمستأنف بل ان المستأنف عليه اتفق مع المستأنف على تغيير النشاط التجاري، وان المستأنف عليه كان يعلم بتغيير النشاط التجاري منذ تاريخ دجنبر 2021 الى غاية شهر ماي 2022، حيث طالبه المستأنف عليه بإغلاق المحل التجاري موضوع عقد التسيير وهو ما تم فعلا، وبناء عليه، فان السبب الذي بني عليه الإنذار يعتبر سببا باطلا لكون المستأنف عليه هو الذي اتفق مع المستأنف على تغيير النشاط التجاري للمحل موضوع عقد الكراء كما هو ثابت من الاشهادين المدلى بهما، وأن واقعة اتفاق الطرفين على تغيير النشاط التجاري ثابتة كذلك من محضر معاينة المفوض القضائي السيد عبد الكريم (ا.) الذي عاين مقاطع صوتية للمستأنف عليه يتفق مع المستأنف على تغيير النشاط التجاري للمحل موضوع الأصل التجاري.

و من حيث الأداء: فإنه كما سبق بيانه فان تغيير النشاط التجاري للمحل موضوع عقد التسيير لم يكن بناء على إرادة ، منفردة للمستأنف بل ان المستأنف عليه اتفق مع المستأنف على تغيير المستأنف على تغيير النشاط التجاري، وان المستأنف عليه كان يعلم بتغيير النشاط التجاري منذ تاريخ دجنبر 2021 الى غاية شهر ماي 2022، وطالب المستأنف بتغيير النشاط .

وانه بخصوص الأداء فان المستأنف عليه طالبه بإغلاق المحل التجاري موضوع عقد التسيير وهو ما تم فعلا، وان المستأنف عليه يطالب المستأنف بواجبات تسيير المحل موضوع عقد التسيير وذلك عن المدة من مارس 2022 الى متم يوليوز 2022، وان المحل كان مغلقا في المدة المطالب بها في الانذار وهو ما جاء فعلا في الاشهاد الصادر عن السيد محمد (خ.) والسيد عبد الغني (ا.) اللذان شهدا بان صاحب الأصل التجاري أي المستأنف عليه طالب المستأنف بإغلاق المحل موضوع الأصل التجاري الا ان تجرى المحاسبة بينهما عن المدة المطالب بها في الانذار، وان المستأنف عليه استغل فترة اغلاق المحل موضوع الأصل التجاري وطالب المستأنف بهذه المدة رغم ان المحل موضوع الأصل التجاري كان مغلقا بسبب المستأنف عليه نفسه خصوصا محاضر المفوض القضائي المدلى بها من طرف المستأنف عليه .

ومن حيث المقال الإضافي للمستأنف عليه: فإنه كما سبق الإشارة اليه فان المحل موضوع الأصل التجاري مغلق في المدة المطالب بها في الانذار وهو ما جاء فعلا في الاشهاد الصادر عن السيد محمد (خ.) والسيد عبد الغني (ا.) ، وزيادة على ذلك، فان المستأنف عليه لم يستأنف الحكم الابتدائي استئنافا فرعيا وان ذلك يحول دون تقديم طلبات إضافية امام محكمة الاستئناف، وأن طلب المستأنف عليه يعتبر طلبا جديدا قدم لأول مرة خلال المرحلة الاستئنافية هو أمر غير مقبول لمخالفته للنظام العام ومن شانه ان يدخل زيادة على الطلب الأصلين وأن الاجتهاد القضائي مستقر كذلك على أن تقديم طلب جديد امام محكمة الاستئناف من شأنه ان يدخل زيادة على الطلب الأصلي وبالتالي يعتبر طلبا جديدا مخالف للفصل 143 من قانون المسطرة المدنية، باعتباره طلبا مغيرا في صفة الخصوم ومحور لموضوع النزاع ومدخِلٌ زيادة عليه، وذلك من خلال العديد من القرارات .

والتمس لاجل ما ذكر من حيث إجراءات تبليغ المستأنف في المرحلة الابتدائية: إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به والحكم من جديد بإرجاع الملف الى المحكمة الابتدائية التجارية بالدار البيضاء للبت فيه طبقا للقانون، وبخصوص تبليغ الإنذار عن طريق المفوض القضائي: الحكم من جديد بعدم قبول الدعوى شكلا ، وفي الموضوع: برفضها وتحميل المستأنف عليه الصائر، واحتیاطیا الأمر-تمهيديا بإجراء بحث في النازلة من أجل تمكين المستأنف من احضار الشهود قصد اثبات انه اتفق المستأنف عليه على تغيير النشاط التجاري بالإضافة الى اثبات واقعة اغلاق المحل موضوع الاصل التجاري مع من طرف المستأنف عليه.

وادلى بإشهادين ومحضر معاينة مفوض قضائي.

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة دفاعه بجلسة 05/07/2023 يؤكد من خلالها جميع دفوعاته السابقة والحالية والحكم باستبعاد جميع دفوعات الطرف المستأنف لعدم جديتها ولكونها لا تنفي واقعة التماطل في أداء واجبات التسيير كما أن جميع ادعاءاته تفتقر إلى الإثبات زيادة على التناقض الذي شاب ادعاءاته وتأييد الحكم المستأنف والحكم وفق مقاله الإضافي .

وبناء على إدراج القضية بجلسة 17/05/2023 حضرها نائبا الطرفين، فتقرر اعتبار القضية جاهزة وحجزت للمداولة قصد النطق بالقرار لجلسة 07/06/2023.

وبناء على طلب إخراج الملف من المداولة المدلى به من طرف الأستاذ (ش.) وعرض المذكرة المدلى بها المرفقة بوثائق على الطرف المستأنف عليه.

وبناء على إدراج القضية بجلسة 05/07/2023 الفي بالملف بمذكرة تعقيبية للاستاذة زينب (ب.) تسلم نسخة منها الأستاذ (ا.) عن الأستاذ (ش.)، فتقرر اعتبار القضية جاهزة وحجزت للمداولة قصد النطق بالقرار لجلسة 26/07/2023.

محكمة الاستئناف

حيث تمسك المستانف في أوجه استئنافه بما سطر أعلاه.

وحيث خلافا لما اثاره الطاعن من عدم سلوك مسطرة القيم في حقه خلال المرحلة الابتدائية والتماسه الغاء الحكم المستانف وارجاعه للمحكمة مصدرته لثبث فيه طبقا للقانون , فانه وكما يتبين من أوراق الملف , فقد ثم استدعاءه لجلسة 19/10/2022 فرجع مرجوع استدعاءه بكونه وبعد عدة محاولات بتاريخ 04/10/2022 وجد المحل مغلقا وترك العون المكلف اشعارا بالمحل وبتاريخ 07/10/2022 وجد بالطابق العلوي اخت المعني بالامربذكرها وهي بيضاء متوسطة الطول والعمر , قوية البنية ورفضت التوصل بدعوى ان المعني بالامر لا يقطن معهم, وثم توجيه الاستدعاء بالبريد المضمون الدي رجع مرجوعه بعبارة غير مطلوب ,وبالتالي فمحكمة البداية لم تكن بحاجة الى تنصيب قيم في حقه لكون هدا الاجراء مشروط بان يكون محل إقامة الطرف غير معروف او مجهول وهو غير الحالة المعروضة ,مما يتعين معه رد هدا الدفع سيما وان الثابث من عقد التسيير المبرم بين طرفي الدعوى ان عنوان المستانف المضمن فيه هو [العنوان] البيضاء وهو نفس العنوان الذي استدعي به , ومما يثبث ان التبليغ ثم بعنوانه المستمد من العقد المنشئ للالتزام وهو عنوان معروف , هذا بالّإضافة الى الأثر الناشر للإستئناف الذي يخول للأطراف إبداء أوجه دفاعهم و إلادلاء بحججهم التي لم يتمكنوا من الإدلاء بها خلال المرحلة الأبتدائية .

و حيث بخصوص الطعن في تبليغه بالاندار بواسطة مفوض قضائي على خلاف ماثم الاتفاق عليه بالعقد من الزامية اشعاره بالبريد المضمون, فيبقى بدوره دفع مردود ,مادام قد ثبث ان التبليغ ثم عن طريق مفوض قضائي وهو اجراء قانوني سليم ويدخل ضمن وسائل التبليغ المنصوص عليها قانونا ,سيما وان الغاية من التبليغ قد تحققت , وانه لا دفع بدون ضرر تطبيقا لمقتضيات الفصل 49 من ق.م.م .

أما بخصوص الدفع الرامي إلى بطلان إجراءات التبليغ في الاندار بعلة ان التي رفضت التوصل به هي والدته المصابة بالزهايمر فيبقى بدوره دفع مردود , طالما لم يدل بانعدام اهليتها بالطرق المخولة له قانونا , و هوما يجعل التبليغ بالاندار تبليغ قانوني ومستوفي لكافة شروطه الشكلية اللازمة للأخذ به خصوصا وان الطاعن لم ينف ان من توصل هي والدته , وطالما انه لم يدل بما يفيد ابراء ذمته من الواجبات المطالب بها فيه, مما يجعله في حالة مطل موجبة للفسخ.

وحيث بخصوص الدفع المتعلق بكونه اتفق مع المطعون ضده على تغيير النشاط للمحل موضوع النزاع بشهادة الشاهد السيد محمد (خ.) والسيد عبد الغني (ا.) ,وحسب الثابث من محضر معاينة المفوض القضائي الدي عاين مقاطع صوتية له وهو يتفق مع المطعون ضده على تغيير النشاط التجاري للمحل موضوع الأصل التجاري , فيبقى دفع مردود بدوره , لان الفسخ المبني عليه الاندار منصب على عدم أداء واجبات التسيير والتماطل الدي ترتب عن الطاعن بعدم تشريف ذمته لا داخل اجل الاندار ولا خارجه ,و ان تلك الاشهادات تبقى غير منتجة كونها جاءت خالية مما يتبث واقعة الأداء ونفي واقعة التماطل, ونفس الامر بالنسبة للتسجيلات الصوتية التي لا دليل على انها صادرة عن المطعون ضده حتى يعتد بها لاثباث ان المطعون ضده هو من طلب منه اغلاق المحل .

وحيث انه وعطفا على ماسطر أعلاه , وجب رد الاستئناف وتاييد الحكم المستانف لصوابيته مع تحميل المستانف الصائر .

بخصوص الطلب الإضافي: حيث التمس المستانف عليه السيد عبد الرحمان (ش.) بواسطة نائبته الحكم لفائدته بمبلغ 38.500,00 درهم واجبات التسيير الإضافية عن المدة مابين نونبر 2022 الى متم ماي 2023 درهم مع الصائر.

و حيث ان الطلب الاضافي هو ناتج عن الطلب الاصلي اعمالا لمقتضيات الفصل 143 ق.م.م , مما لا مجال معه لتمسك الطاعن بكون ما هومطالب به يدخل ضمن الطلبات الجديدة.

و حيث انه لا يوجد بالملف ما يفيد اداءه للواجبات المطلوبة مما يبقى معه الطلب مؤسس و يتعين الاستجابة اليه بحسب مشاهرة 5500.00 درهم .

وحيث يتعين تحميل المستانف الصائر.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي ثبت انتهائيا ، علنيا وحضوريا.

في الشكل:بقبول الاستئناف والمقال الاضافي.

في الموضوع : تاييد الحكم المستأنف وتحميل المستانف الصائر.

في الطلب الإضافي :بأداء المستانف للمستانف عليه مبلغ 38.500,00 درهم واجبات التسيير عن المدة من فاتح نونبر 2022 الى متم ماي 2023 مع تحميله الصائر.