و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2013/2/12 في الملف عدد 2011/5957 أن المطلوب (ب. م. ت. ص.) تقدم بمقال مفاده: أنه دائن للمدعى عليها المدينة الأصلية بمبلغ 33.400.653 درهم، وتم ابرام بروتوكول اتفاق في 07/1/30 وأن البروتوكول المذكور نص على أن أول دفعة ستتم في 07/4/24 وآخر دفعة بتاريخ 2012/3/24 الا أن المدعى عليها ولا الكفيلين لم يفوا بالتزاماتهم، ملتمسا لذلك الحكم عليهم متضامنين بآداء مبلغ 30.104.666,71 درهم مع الفوائد القانونية بالاضافة الى الضريبة على القيمة المضافة ابتداء من ابرام البروتوكول، وبآدائهم مبلغ 300.000 درهم كتعويض، وبعد جواب المدعى عليهم بأن الكشوف الحسابية لا تتضمن البيانات والشكليات المحددة قانونا، وأن المدعية لا حق لها في الرجوع على الكفيل الا اذا كانت الشركة المكفولة في حالة مطل من تنفيذ التزامها، وبعد اجراء خبرة والتعقيب عليها، صدر الحكم بأداء المدعى عليهم وبالتضامن لفائدة المدعي مبلغ 28.041.963 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب لغاية الآداء. وتحديد الاكراه البدني في حق الكفيلين في الأدنى ورد باقي الطلبات. استأنفه المطلوب على اساس ان الخبير ارتكب خطأ أدى الى حرمانه من مبلغ 1.262.658 درهم الممثل القيمة ثلاث أقساط عن شهور غشت وشتنبر واكتوبر من سنة 2007 التي رجعت بدون آداء وتم تسجيلها في مديونية الحساب الجاري وبتاريخ 08/9/1 تم تحويل نفس الأقساط الى دائنية الحساب تمهيدا لإحالته الى قسم المنازعات فقضت محكمة الاستيناف بتعديل الحكم المستأنف وذلك برفع المبلغ المحكوم به الى 30.104.666,71 درهم وتأييده في الباقي بمقتضى قرارها المطلوب نقضه.

حيث ينعى الطاعنون على القرار في الوسيلة الأولى نقصان التعليل الموازي لانعدامه بدعوى أن محكمة الاستيناف التجارية عللت قرارها « بأن الثابت من الوثائق المرفقة بتقرير الخبير، فإن المستأنف عليها (ص. ر.) تقدمت بتاريخ 07/7/11 يطلب الى المستأنف يرمي فإن هذه الأقساط قد تم تسجيلها بمدينية الحساب الجاري، ثم أحيلت بعد ذلك الى دائنية الحساب بتاريخ 08/9/1 » وهو تعليل ناقص ذلك أن المحكمة وإن كان لها سلطة تقدير الوقائع والحجج، فذلك مقرون بعدم مناقشتها لأمور فنية من اختصاص اهل الخبرة، وأن الأمر يتعلق بمسائل تقنية، فكان عليها ارجاع المهمة للخبير أو تعيين خبير آخر لا أن تستنتج من تلقاء نفسها وجود مديونية تقدر ب 30104.666 درهم مخالفة بذلك تقرير الخبير . مما يعرض القرار للنقض.

لكن حيث انه لما كانت الخبرة غير ملزمة للمحكمة ولها أن تأخذ بما جاء فيها بما يطابق الواقع والوثائق المدلى بها، وتطرح ما تراه غير مطابق، فإن محكمة الاستئناف التجارية التي تمسك أمامها المطلوب بارتكاب الخبير لخطأ في تقريره أدى الى حرمانه من مبلغ يمثل قيمة ثلاث أقساط عن شهور غشت وشتنبر وأكتوبر من سنة 07 والتي ثبت لها من الوثائق المرفقة بتقرير الخبرة، ومنها الرسالة المؤرخة ب 07/7/11 أن المدينة الأصلية (ص. ر.) بمقتضى هذه الرسالة التمست من البنك المطلوب تأجيل تسديد ثلاث أقساط الموالية لتاريخ تقديم طلبها، ولما كان الخبير الذي أثبت في خبرته آداء الأقساط المذكورة قد اعتمد الكشف الحسابي المؤرخ ب 08/9/30 للقول بأدائها بتاريخ 08/9/1 وأن محكمة الاستئناف التي تبين لها من الكشف الحسابي المعتمد المؤرخ ب 08/9/30 أن الأقساط المذكورة تم تسجيلها بخانة مديونية الحساب الجاري ثم أحيلت بعد ذلك الى خانة دائنية نفس الحساب بتاريخ 08/9/1 الذي هو تاريخ تحويلها لحساب الدائنية وليس تاريخا للآداء. كما جاء في تقرير الخبير لإحالتها على قسم المنازعات، مستخلصة من ذلك أن الأقساط المذكورة لم يتم آداؤها كما جاء في تقرير الخبرة، وهي في ذلك قد استعملت سلطتها في تقييم الحجج ومدى مطابقتها مع ما جاء في التقرير الذي اعتمدها والذي يدخل في صميم اختصاصها، ولا يتعلق بمسألة تقنية تخرج عن اختصاصها كما يتمسك بذلك الطرف الطالب. وبنهجها المذكور لم تكن في حاجة الى الامر بإرجاع المهمة للخبير أو الأمر بإجراء خبرة جديدة الموكول لسلطتها التقديرية. مما يكون ما استدل به غير جدير بالاعتبار.

وينعون على القرار في الوسيلة الثانية : خرق القانون رقم 30.06 المتعلق باستعمال الاكراه البدني في القضايا المدنية: بدعوى أن محكمة الاستئناف قضت بتأييد الحكم المستأنف القاضي بإعمال الاكراه البدني بالنسبة للأشخاص الطبيعيين وتبنت تعليل المحكمة الابتدائية بكون الاكراه البدني وسيلة لاجبار الأشخاص الطبيعيين على الوفاء بالتزاماتهم. وهو تعليل غير مرتكز على اساس ذلك أنه لئن كان الظهير رقم 1.60.305 المؤرخ ب 20 فبراير 1961 قد سمح باستعمال الاكراه البدني في القضايا المدنية فإن الفصل 11 من العهد الدولي المتعلق بالحقوق المدنية والسياسية الذي صادق عليه بتاريخ 79/11/18 ينص على أنه " لا يجوز سجن انسان على اساس عدم قدرته على الوفاء بالتزام تعاقدي " وانسجاما مع الميثاق الدولي المشار اليه صدر قانون 03.06 المنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 06/11/27 يرمي الى تعديل أحكام ظهير 61 والّذِي نَص بشكل صريح « لا يجوز إيداع الاكراه في الأدنى تكون قد عرضت قرارها للنقض.

لكن حيث ان ما استدل به لم يسبق للطالبين أن تمسكوا به أمام محكمة الاستئناف أثير لأول مرة أمام محكمة النقض يختلط فيه الواقع بالقانون فيبقى غير مقبول.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبين المصاريف.