و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه ادعاء المطلوبين في النقض فؤاد (ق.) ومن معه أنهم اقتنوا رفقة موكليه بقعة أرضية بتجزئة (ف.) لصاحبها محمد (ج.)، وبعد القيام بجميع الاجراءات القانونية والادارية وتسلم شواهد من المحافظة العقارية ورخص البناء من الجماعة المحلية لحد السوالم عملوا على بناء بقعهم الأرضية وبعد نهاية الأشغال فوجئوا بامتناع الوكالة - طالبة النقض - من مد التجزئة بالماء الصالح للشرب بحجة أنها لم تعرف بعد التسليم النهائي وانها مازالت مدينة للوكالة بواجبات الربط بشبكة التطهير، وبعد اشعار صاحب التجزئة بذلك أفاد أداءه لجميع واجبات التطهير السائل للجماعة ولا يمكنه الأداء مرتين حسب الاتفاق الموقع والمحضر المنجز من طرف اللجنة التقنية وفي جميع الأحوال فإن الوضع المذكور لا دخل لهم فيه وان وضعيتهم الادارية سليمة بدليل حصولهم على رخص البناء طالبين الحكم بالزام الوكالة المستقلة لتوزيع الماء والكهرباء للشاوية بربط مساكنهم بالماء الصالح للشرب تحت طائلة غرامة تهديدية تقدر ب 5000 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ والحكم على المدخل بالادلاء بالوثائق المثبتة لبراءة ذمته مع حفظ حقهم في الرجوع على المدعى عليهما بالتعويض عن الضرر الحاصل لهم من جراء هذا العمل التعسفي وذلك منذ انتهاء أشغال البناء، وبعد جواب المدخل في الدعوى محمد (ج.) بأنه لا علاقة له بهذه الدعوى وانه تم الاتفاق مع رئيس الجماعة القروية للسوالم الساحل بتاريخ 2003/7/11 على أن تتم المساهمة في تمويل شبكة التطهير الخارجة لتجزئة (ف.) بمعدل 3000 دهـ عن كل بقعة وانه سبق للجنة المشاريع بالوكالة الحضرية بسطات اثر اجتماعها في 2002/4/10 ان حررت محضرا قررت فيه تحويل المساهمة المادية لصاحب التجزئة في شبكة التطهير الخارجية الى مساهمة عينية عن طريق انجاز القناة الخارجية للتطهير السائل بجماعة السوالم الساحل على مساحة 217 م وبتاريخ 2003/1/31 اجتمعت لجنة ثانية مكونة من دائرة برشيد المصلحة التقنية بعمالة سطات ومهندسين من جماعة السوالم الساحل وحررت محضرا بذلك وقد تم توقيع عقدة من طرف صاحب المشروع مع شركة (ك.) من أجل انجاز هذه الأشغال وفق الأوصاف المتفق عليها ودفتر أشغال انجاز هذه الشبكة وتم تحرير محضر بذلك مع توقيع الأطراف الحاضرة، وبعد انتهاء الأشغال المتفق عليها تم اجتماع اللجنة الاقليمية في 2005/8/2 التي اطلعت على جميع الأشغال الداخلية والخارجية بالتجزئة ووافقت على تسليمها محضر التسليم المؤقت للأشغال المنجزة وقد تم تفويت قطاع التطهير السائل بجماعة السوالم الساحل الى الوكالة المستقلة لتوزيع الماء والكهرباء الشاوية اثر اتفاقية موقعة بينها وبين جماعة السوالم الساحل وأنها بعد هذا التفويت طالبت صاحب التجزئة بأداء مبلغ 935879,44 دهـ كواجب المساهمة في أشغال توزيع الشبكة الخارجية للتطهير السائل ويلتمس الحكم وفق مقال المدعين الافتتاحي، فقضت المحكمة التجارية على المدعى عليها الوكالة المستقلة لتوزيع الماء والكهرباء بربط مساكن المدعين بالماء الصالح للشرب تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 3000 دهـ عن كل يوم تأخير بحكم استأنفه المدعى عليه وأيدته محكمة الاستئناف بعلة << أن الثابت من وثائق الملف ان لجنة المشاريع بالوكالة الحضرية لسطات قررت جعل مساهمة صاحب التجزئة في أشغال شبكة التطهير مساهمة عينية وألزمته بأن يقوم بانجاز القناة الخارجية للتطهير السائل على مساحة 217م وان صاحب التجزئة قام بما التزم به بواسطة شركة (ك.) وتمت الأشغال ووافقت عليها اللجنة الاقليمية في 2005/8/2 وبالتالي فإن امتناع الطاعنة من ربط التجزئة بالماء الصالح للشرب والتطهير السائل على الرغم من أن صاحب التجزئة قد نفذ مساهمته العينية هو امتناع لا يقوم على سند صحيح >> وكان ذلك بقرارها المطلوب نقضه.

حيث تعيب الطاعنة القرار في الفرع الاول من الوسيلة بخرق القانون من حيث انها دفعت بعدم اختصاص المحكمة التجارية للنظر في النازلة بحكم أن الطاعنة مرفق عام من اختصاص المحاكم الإدارية غير ان المحكمة ردت هذا الدفع بعلة ان الوكالة المستقلة لتوزيع الماء وان كانت تعد من أشخاص القانون العام فهي تتمتع بالشخصية المعنوية المستقلة وبالاستقلال المالي عن ميزانية الدولة واعمالها تكتسي صبغة تجارية وتعد من منظور مدونة التجارة (الفقرة 17 من المادة 6) تجرى عليها قواعد القانون الخاص وأموالها لا تدخل في عداد الأموال العامة، والحال أن الوكالات المستقلة والمكاتب الوطنية فإنها وان كانت تتمتع بالشخصية المعنوية فإنها مرافق عمومية وليست تاجرة يعود الاختصاص للنظر في القضايا التي تكون طرفا فيها الى المحاكم الإدارية وليست التجارية فتكون المحكمة قد عللت قرارها بعيداً عن القانون.

لكن حيث انه بمقتضى الفقرة 17 من المادة 6 من مدونة التجارة تكتسب صفة تاجر بالممارسة الاعتيادية او الاخترافية لعدة أنشطة نصت عليها المادة المذكورة من بينها نشاط توزيع الماء والكهرباء والغاز، والمحكمة اعتبرت عن صواب الأعمال التي تقوم بها الطاعنة وهو توزيع الماء والكهرباء من قبيل الأعمال التجارية وأن المحكمة التجارية هي المختصة للبت في النزاع المعروض عليها فطبقت القانون تطبيقا سليما وكان ما بهذا الفرع من الوسيلة غير جدير بالاعتبار.

والاستئنافية مسطرة كتابية والطاعنة لما توصلت بالاستدعاء وسجل دفاعها نيابته وقبل الجلسة بكتابة الضبط والتمس منحه اجلا للاطلاع والجواب غير أن المحكمة رغم اطلاعها على النيابة ومضمونها ورغم عدم حضور دفاع الطاعنة اعتبرت القضية جاهزة وحجزتها للمداولة وحرمتها من حق من حقوق الدفاع وان القول بأن الاستئناف ينشر الدعوى من جديد فيه خرق القانون مادام أن التقاضي يكون على درتين والطاعنة حرمت من درجة من درجات التقاضي والقرار الذي أيد الحكم المستأنف يكون قد خرق القانون.

لكن حيث أن محكمة الاستئناف تأكد لها من أوراق الملف وهي الاستدعاءات الموجهة الى الأطراف ان الطاعنة سبق لها أن توصلت بالاستدعاء لجلسة 2008/9/30 وان محاميها سجل نيابته وأودعها بالملف وبالتالي فمن المفترض انه على علم بتاريخ الجلسة القادمة وأن المحكمة غير ملزمة باستدعائه وبالتالي فهي عندما حجزت القضية للمداولة لم تخرق أي حق من حقوق الدفاع وكان ذلك وحده كافيا في رد ما أثارته الطاعنة بهذا الخصوص ويبقى ما أثير بشأن تعليلها المستمد من الاثر الناشر للاستئناف قد انصب على علة زائدة يستقيم القرار بدونها فكان ما بهذا الفرع من الوسيلة غير جدير بالاعتبار.

وتعيب الطاعنة القرار في وسيلتها الثانية بانعدام التعليل من حيث انه ورد بتعليلاته ما يلي << ان لجنة المشاريع بالوكالة الحضرية بسطات قررت جعل مساهمة صاحب التجزئة في أشغال شبكة التطهير مساهمة عينية وألزمته بأن يقوم بانجاز القناة الخارجية للتطهير على أساس 217 م وفق شروط تقية محددة في دفتر التحملات وأن صاحب التجزئة قام بما التزم >> والحال أن الطاعنة ليست تابعة للوكالة الحضرية وان هذه الأخيرة لا تنوب عنها أو تقوم مقامها في اتخاذ القرارات التي تهم التسيير المرفقي التابع لها وأن صاحب التجرية وبعد اجتماع اللجنة التقنية التي ضمت ممثل الطاعنة قد منح رخصة التسليم المؤقتة وليس النهائي بل أن المحضر المنجز من طرف اللجنة المذكورة تضمن شرطا واقعا وهو الشرط المقدم من طرف الطاعنة والمتمثل في وجوب أداء واجبات الربط الثانى بشبكة التطهير السائل للحصول على الربط، وال ربط التجزئة بشبكة التطهير دون أداء واجبات هذا الربط فيه اضرار بحقوق الطاعنة المتمثل في ضياع أموال عمومية ذلك أنه قبل ربط أي تجزئة بالشبكة المذكورة تكون الطاعنة ملزمة بإيصال هذه الشبكة والى غاية هذه التجزئة يتطلب ذلك صرف أموال هامة في حين ينحصر ور صاحب التجزئة في انجاز الشبكة داخل تجزئته، والمحكمة حرفت مضمون المحضر ولم تقف على الشرط الواقف واقتصارها على اتفاق اطراف غير الطاعنة التي هي المعنية بالأمر دون غيرها يجعل قرارها منعدم التعليل.

لكن حيث أن محكمة الاستئناف لاحظت من أوراق الملف أن لجنة المشاريع بالوكالة الحضرية لسطات جعلت مساهمة صاحب التجزئة في أشغال شبكة التطهير مساهمة عينية وألزمته بان الأشغال ووافقت عليها اللجنة الاقليمية في 2005/8/2 واستخلصت مما ذكر أن ذمة صاحب التجزئة بريئة من المستحقات التي تطالب بها الطاعنة مادام أنه قام بتنفيذ التزامه عينيا حسب اتفاقه مع السلطات المحلية سابقا قبل تفويت قطاع التطهير الى الطاعنة وأن ما تتذرع به هذه الأخيرة امتناعها من ربط التجزئة بالماء الصالح للشرب لا سند له وردت ما تحفظت به الطاعنة في المحضر المشار اليه في الوسيلة ضمنيا فتكون قد عللت قرارها بما يكفي ويبقى ما أثير بشأن ان الطاعنة غير تابعة للوكالة الحضرية ولا تقوم مقامها دفع يختلط فيه الواقع بالقانون ولم يسبق للطاعنة ان أثارته أمام قضاة الموضوع مما لا يجوز الدفع به لأول مرة امام المجلس الاعلى فكان ما بالوسيلة غير جدير بالاعتبار ./.

لهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطاعة الصائر.