و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من الرجوع لوثائق الملف ومن القرار المطعون فيه عدد 2011/3110 الصادر بتاريخ 2011/06/28 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد 14/2010/1758 أنه بتاريخ 2007/11/16 تقدم السيد محمد (ك.) سنديك التصفية القضائية لشركة "(ك.)" بمقال الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أنه بتاريخ 2004/07/28 قضت المحكمة التجارية بالدار البيضاء بفتح مسطرة التسوية القضائية في مواجهة شركة (ك.)، وانه بتاريخ 2005/06/20 صدر حكم بتحويل التسوية القضائية للشركة المذكورة الى تصفية قضائية وبتمديد المسطرة الى السيد ايريك (د.) والسيد ليون (د.) مع التصريح بسقوط أهليتهما التجارية لمدة خمس سنوات، وان الحكم الأول الصادر بتاريخ 2004/07/28 حدد تاريخ التوقف عن الدفع في 18 شهرا السابقة لتاريخ فتح المسطرة، أي أن فترة الريبة تبتدئ من فبراير 2003، وان رأسمال الشركة كان مقسما بين السيدين ليون (د.) واريك (د.) بالتساوي، غير انه من خلال الجمع العام الاستثنائي المنعقد بتاريخ 2004/09/06 يتبين أن رأسمال الشركة أصبح مقسما على أشخاص آخرين وهم عائلة الشريكين المشار اليهما على الشكل التالي: - السيدة صوفي (ر.) 330 حصة - السيدة ميشيل (س.) 110 حصة. - السيد ستيف (د.) 110 حصة. وانه طبقا للمادتين 682 و685 من مدونة التجارة، فان السنديك يلتمس التصريح ببطلان التفويت الذي عرفه رأسمال الشركة لوقوعه في فترة الريبة مع تحميل المدعى عليهم الصائر. ثم تقدم المدعي بمقال إصلاحي التمس بمقتضاه إدخال شركة (أ.) والمحافظ العقاري في الدعوى للحكم بحضورهما على اعتبار أن الحصص المبيعة المطعون فيها بالبطلان تخص الحقوق العقارية في الرسم العقاري عدد 38.083/C المملوك لشركة (A.)، وإجراء تقييد احتياطي على هذه الحقوق في الرسم العقاري المذكور تلافيا لكل تفويت محتمل لهذه الحقوق إلى حين انتهاء الدعوى، ثم تقدم بمقال إصلاحي ثان يرمي إلى إصلاح خطإ مادي بالقول بأن الشركة العقارية المدخلة في الدعوى هي شركة (د.) (D.) وليس (أ.)، وأن عنوانها هو (...) وبعد جواب المدعى عليهم وتبادل المذكرات التعقيبية أصدرت المحكمة التجارية حكمها ببطلان تفويت حصص السيدين ليون (د.) واريك (د.) في شركة (د.)، وتحميل المدعى عليهم الصائر ورفض باقي الطلب، استأنفه المدعى عليهم ليون (د.) واريك (د.) وصوفي (ر.) وميشيل (س.) وستيف (د.)، فألغته محكمة الاستئناف التجارية وقضت من جديد برفض الطلب وبجعل الصوائر امتيازية وهو القرار المطعون فيه.

في شأن الوسيلة الأولى:

حيث ينعى الطاعن على القرار نقصان التعليل الموازي لانعدامه المتمثل في تحريف الوقائع وخرق المادة 245 من القانون رقم 17/95 وذلك بتأويله تأويلا خاطئا وإعماله في غير محله، بدعوى أنه سبق له أن تمسك استئنافيا بان تفويت الأسهم لا يلزم الشركة لعدم تبليغها به بصفة رسمية ولعدم إشهاره، وأرفق مقاله الافتتاحي بمحضر الجمع العام للشركة المؤرخ في 1993/04/05 الذي عين السيد أريك (د.) متصرفا منفردا، وكذا بمحضر الجمع العام الاستثنائي المؤرخ في 2004/09/06 الذي اتخذ فيه قرار تحويل الشركة العقارية (أ.) من شركة مساهمة الى شركة ذات مسؤولية محدودة وتبعا لذلك تم إعداد نظام أساسي جديد للشركة يفيد أن اسمها التجاري هو الشركة العقارية (د.)، غير أن محكمة الاستئناف وبعد اعتبارها ان شركة (أ.) شركة مساهمة وهي غير ذلك، اعتبرت التفويت سابقا عن الحكم القاضي بوضع الشركة في حالة تسوية قضائية ثم في حالة تصفية، وتمديد ذلك الى السيد ليون (د.) فتكون بذلك قد حرفت الوقائع، واستبعدت محضر الجمع العام الاستثنائي الذي أثبت تحويل الشركة من شركة مساهمة الى شركة ذات مسؤولية محدودة وخرقت المادة 245 من القانون 17/95 الذي لا محل لتطبيقه على الشركات ذات المسئولية المحدودة، فجاء قرارها ناقص التعليل الموازي لانعدامه بسبب تحريف الوقائع وإعمال نص قانوني لا يطبق على النازلة.

لكن، حيث ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بقولها : "أنه بالرجوع الى عقود التفويت التي أدلى بها الفريق الطاعن، يتضح ان آخرها كان بتاريخ 2001/12/05، وهو تاريخ سابق للتاريخ الذي حدده الحكم الصادر بتاريخ 2004/07/28 القاضي بفتح مسطرة التصفية القضائية في حق شركة (ك.)، والذي يرجع الى فبراير سنة 2003 .... وبخصوص الدفع الذي مفاده أن تفويت الأسهم لا يلزم الشركة لعدم تبليغها بذلك بصفة رسمية ولعدم إشهاره، فإن المستأنف عليه لم يدل بالقانون الأساسي للشركة والذي يحدد شروط تفويت الأسهم، خاصة وان القانون رقم 17/95 المنظم لشركات المساهمة وخاصة المادة 245 منه، لم تحدد شروطا معينة لنقل ملكية الأسهم للحامل "، تكون قد ردت الدفع موضوع الوسيلة، معتبرة وعن صواب ان تفويت أسهم شركة (ك.) تم في تاريخ سابق للتاريخ الذي حدده حكم فتح المسطرة في مواجهة الشركة المذكورة كتاريخ للتوقف عن الدفع، وفي وقت كانت فيه الشركة لا تزال شركة مساهمة، ومنه ثبت لها ان التفويت لم يقع خلال فترة الريبة، وبخصوص ما أثير بشأن المادة 245 من القانون رقم 17/95 المنظم لشركات المساهمة فإن المادة المذكورة لا تتضمن أي مقتضيات تتعلق بلزوم تبليغ تفويت الأسهم لها حتى ينعى على القرار خرق مقتضياتها، ولم تهمل محضر الجمع العام الاستثنائي المنعقد بتاريخ 2004/9/6 ولم تحرف أية وقائع، فجاء قرارها معللا بما يكفي وغير خارق لأي مقتضى، و الوسيلة على غير أساس.

في شأن الوسيلة الثانية:

حيث ينعى الطاعن على القرار فساد التعليل و القصور في التسبيب، بدعوى أنه أدلى بمحضر معاينة منجز بتاريخ 2011/03/30 رفقة مذكرته المدلى بها بجلسة 2011/04/05 يؤكد فيه المفوض القضائي ان العقود المدلى بها من طرف المستأنفين مزورة، غير أن محكمة الاستئناف التجارية اكتفت بالرد على ذلك بالقول "بان محضر المعاينة الذي تمسك به المستأنف عليه لا يقوم مقام سلوكه المسطرة القانونية بخصوص الزور الفرعي"، و" أن المستأنف عليه لا يكفيه لاستبعاد العقود المذكورة مجرد القول بأنها مفبركة، وانه لا يحتاج الى سلوك مسطرة الزور الفرعي بشأنها لأنها مزورة، والحال أنه كان يتعين الطعن فيها بصفة جدية وفق ما هو منصوص عليه قانونا "، وهي بذلك استبعدت محضر المعاينة المنجز بشكل قانوني، وأنكرت قوته الثبوتية في عدم وجود تصحيح للإمضاء، وبالتبعية عدم وجود عقد أصلا، مما يشكل خرقا للمادتين 1 و 15 في فقرتها الرابعة من القانون رقم 03-81 المنظم لمهنة المفوضين القضائيين، على اعتبار أن المحضر المعد من طرف المفوض القضائي وثيقة رسمية لا يطعن فيها إلا بالزور. وان استبعاد المحضر المذكور وعدم إعماله يعد فسادا في التعليل وقصورا في التسبيب يرقى الى عدمه لمخالفته القانون مما يوجب نقضه.

لكن، حيث أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما ردت الدفع موضوع الوسيلة بقولها: " إن المستأنف عليه لا يكفيه لاستبعاد العقود المذكورة مجرد القول أنها مفبركة وأنه لا يحتاج الى سلوك مسطرة الزور الفرعي بشأنها لأنها مزورة، والحال انه كان يتعين الطعن فيها بصفة جدية وفق ما هو منصوص عليه قانونا، وإن محضر المعاينة الذي تمسك به المستأنف عليه لا يقوم مقام سلوك المسطرة القانونية بخصوص الزور الفرعي "، تكون قد اعتبرت وعن صواب، ان عقود تفويت الأسهم تظل صحيحة ومنتجة لآثارها طالما لم يسلك الطاعن في مواجهتها مسطرة الطعن بالزور الفرعي، واستبعدت محضر المعاينة المتمسك به من طرف الطاعن لأنه لا يقوم مقام مسطرة الطعن بالزور الفرعي، ولأن المصادقة على صحة الإمضاء ليست شرطا لازما لصحة العقود، وانما تنتج هذه الأخيرة آثارها بين طرفيها بمجرد توقيعها دونما حاجة للإشهاد على صحة التوقيع، فجاء القرار بذلك معللا تعليلا سليما، وغير خارق لأي مقتضى والوسيلة على غير أساس.

في شأن الوسيلة الثالثة:

حيث ينعى الطاعن على القرار انعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس قانوني بدعوى انه بين في مذكرته الجوابية على مقال الاستئناف ان حيثيات الحكم الابتدائي تضمنت الرد على جميع دفوع المستأنفين، وكانت كافية وسليمة من الناحيتين الواقعية والقانونية، غير أن محكمة الاستئناف لم تناقشها ولم ترد عليها، واكتفت بإثارة وسائل ودفوع جديدة لم ترد في مقال الاستئناف ولا خلال المرحلة الابتدائية، مع أنها ملزمة بمناقشة أوجه الاستئناف المثارة في مقال الاستئناف، وإن ما يأتي خارج أجل الاستئناف لا يدخل ضمنه سواء كان دفعا قانونيا أو وثيقة متعلقة بالنازلة. كما أن محكمة الاستئناف استبعدت حيثيات الحكم الابتدائي دون مناقشتها وألغتها دون تعليل واعتمدت عقودا أكد محضر المفوض القضائي المنجز بتاريخ 2011/03/30 عدم صحتها وعدم وجودها أصلا عند قيامه بالمعاينة في مصلحة سجلات تصحيح الإمضاءات بالجماعة الحضرية بسيدي البرنوصي، وان العناصر التي أثارتها محكمة الاستئناف تلقائيا وغير المتعلقة بالنظام العام جعلتها متجاوزة ما هو مسموح لها قانونا بمناقشته والحسم فيه سلبا أو إيجابا . كما أن استبعادها لحيثيات الحكم الابتدائي دون مناقشته يجعل قرارها منعدم التعليل وغير مبني على أساس قانوني مما يعرضه للنقض.

لكن، حيث إنه فضلا عن أنه في إطار الأثر الناشر للاستئناف لا يكون المستأنف مقيدا بما تضمنه مقاله الاستئنافي من أسباب، بلو يمكنه ايضا أن يتقدم بأسباب إضافية وتكون المحكمة ملزمة بمناقشتها والجواب عنها، فان الطاعن لم يوضح الوسائل التي أثارتها محكمة الاستئناف تلقائيا دون أن تكون من بين أسباب الاستئناف، وبخصوص ما نعته الوسيلة على القرار من استبعاد حيثيات الحكم الابتدائي دون مناقشتها، فإن محكمة الاستئناف لما ألغت الحكم الابتدائي فإنها تكون قد تبنت أسبابا مغايرة لتلك التي اعتمدها الحكم المذكور ورأت أنها الأنسب لحل النزاع، ولا تكون ملزمة بمناقشة ما اعتمد به الحكم الابتدائي والوسيلة على غير أساس.

لأجله قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.