وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم المستأنفون بواسطة نائبهم بمقال استئنافي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 25/03/2019 يستأنفون بمقتضاه الحكم التمهيدي الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 31/12/2018 تحت عدد 1942 في الملف رقم 10156/8221/2018 القاضي باختصاص المحكمة نوعيا للبت في الطلب وبحفظ البت في الصائر.

في الشكل:

حيث إن الاستئناف جاء مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أداء وصفة وأجلا فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان المستأنف عليها الاولى تقدمت بمقال افتتاحي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 19/10/2018 عرض فيه أنه بموجب بروتوكول اتفاق مؤرخ في 18/03/2015 مصحح الإمضاء بتاريخ 05/05/2015 أقرت المدعى عليها الأولى بمديونيتها لفائدة المدعي وقدرها 4.063.000,00 درهم استنادا إلى الدفاتر التجارية الممسوكة بانتظام لدى البنك والمحصورة لغاية تاريخ 03/02/2015، وانه بمقتضى الفصل 2/فقرة 1 من بروتوكول الاتفاق التزمت المدعى عليها بإبراء ذمتها من مبلغ الدين حسب الجدول الزمني الآتي:

الدفع الفوري لمبلغ 1.000.000,00 درهم

أداء مبلغ 500.000,00 درهم عند متم شهر فبراير 2015

تقسيط أداء الباقي وقدره 2.563.000,00 درهم مضاف إليه نسبة فائدة 6% سنويا على مدة 36 شهرا ابتداء من 30/04/2015.

وانه بموجب الفصل 3 من البروتوكول اتفق الطرفان على انه في حال إخلال المدعى عليها بالالتزام بالأداء أو عدم احترامها لأحد بنود الاتفاق لأي سبب كان، فإن مجموع الدين المتبقى بذمتها يصبح حالا ومستحق الأداء فورا مع احتساب فائدة قدرها 10% ويكون من حق البنك متابعتها من اجل استيفاء الدين، وان المدعى عليها شرعت في تنفيذ الاتفاق بحيث دفعت من أصل الدين ما مجموعه 2.000.000,00 درهم على سبع دفعات متفرقة قبل أن تتوقف بشكل نهائي عن تسديد باقي الأقساط المتفق عليها، حسب الثابت من كشف الحساب المفصل المحصور بتاريخ 31/12/2016 والذي يحدد مبلغ الدين الحال المتبقى بذمة المدعى عليها في ما قدره 2.548.245,75 درهم، وان المدعى عليها أخلت بالتزامها رغم تذكيرها وديا بتسوية وضعيتها الحسابية في أكثر من مناسبة آخرها الإنذار المؤرخ في 06/06/2018 المبلغ لها بتاريخ 08/06/2018.

وانه بمقتضى عقد الكفالة التضامنية مصحح الإمضاء بتاريخ 23/01/1997 التزم المدعى عليه الثاني بصفة شخصية بضمان وكفالة ديون المدعى عليها الأولى في حدود سقف 6.100.000,00 درهم بالإضافة إلى الفوائد والعمولات المترتبة عن هذا المبلغ مع تنازله الصريح عن الدفع بالتجريد وتجزئة الدين، كما قدم المدعى عليه الثالث كفالته التضامنية في حدود سقف 2.000.000,00 درهم، بمقتضى عقد رهن رسمي من الدرجة الأولى مقرون بكفالة تضامنية مؤرخ في 16/05/2012، وفي حدود سقف 1.500.000,00 درهم بمقتضى عقد رهن رسمي من الدرجة الأولى مقرون بكفالة تضامنية مؤرخ في 07 و08/11/2005، فيما التزم المدعى عليهم الثاني والرابع والخامسة بكفالة ديون المدعى عليها الأولى في حدود سقف 900.000,00 درهم بمقتضى عقد رهن رسمي من الدرجة الثانية مقرون بكفالة تضامنية مصحح الإمضاء بتاريخ 31/10/2005 و01 و08/11/2005، كما التزم كل من المدعى عليه الرابع والمدعى عليها الخامسة بكفالة ديون الشركة المدعى عليها في حدود سقف 900.000,00 درهم بمقتضى عقد رهن رسمي من الدرجة الثالثة مقرون بكفالة تضامنية مصحح الإمضاء بتاريخ 31/10/2005 و01/11/2005، كما قدم المدعى عليهم الثالث والرابع والخامسة كفالتهم في حدود سقف 3.800.000,00 درهم بمقتضى عقد رهن رسمي من الدرجة الرابعة مقرون بكفالة تضامنية مصحح الإمضاء بتاريخ 05/03/2007.

وان البنك المدعي منح المدعى عليها ثلاث كفالات بنكية مجموع مبالغها 261.746,90 درهم مفصلة كالآتي:

كفالة بنكية مؤقتة................ 244.300,00 درهم

كفالة بنكية نهائية ............... 17.446,90 درهم

وذلك حسب الثابت من بروتوكول الاتفاق ومن كشف الكفالات البنكية المستخرج من الدفاتر التجارية الممسوكة لدى البنك المدعي، وانه بموجب الفصل 1/فقرة 2 من بروتوكول الاتفاق التزمت المدعى عليها بتمكين المدعي من رفع اليد عن الكفالات البنكية المذكورة داخل أجل أقصاه 31/12/2015 لكنها أخلت بالالتزام.

ولأجل كل ذلك التمس قبول المقال شكلا، وفي الموضوع الحكم على المدعى عليهم بأدائهم لفائدة المدعي على وجه التضامن مبلغ 2.548.245,75 درهم مع الفوائد القانونية ابتداء من تاريخ حصر احتساب الفوائد في 31/12/2016 إلى غاية يوم التنفيذ، والحكم على المدعى عليها الأولى بتمكين المدعي من رفع اليد عن الكفالات البنكية الممنوحة لها والبالغ مجموع قيمتها 261.746,90 درهم تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 5.000,00 درهم عن كل يوم تأخير ابتداء من تاريخ الامتناع، مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وبتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى في حق الكفلاء، وبتحميل المدعى عليهم الصائر.

وأرفق المقال ببروتوكول الاتفاق، كشف الحساب محصور بتاريخ 31/12/2016 ، كشف بالكفالات البنكية، إنذار ومحضر تبليغه، نسخة طبق الأصل لعقد كفالة تضامنية وعقود الرهن الرسمي المقرونة بالكفالة التضامنية.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بواسطة نائب المدعى عليهم الثاني والثالث والرابع والخامسة بجلسة 19/12/2018 جاء فيها أن طلب المدعي قدم أمام محكمة غير مختصة نوعيا للبت في النزاع الحالي، لكون المدعى عليهم ليست لهم صفة التاجر في هذه النازلة، وأن موضوع النزاع لا يدخل في الاختصاصات الحصرية للمحاكم التجارية المحددة بمقتضى المادة 5 من قانون 95-53 المحدث لها، وأنه لا يوجد أي اتفاق بين المدعي وبين المدعى عليهم على إسناد الاختصاص للمحكمة التجارية، ولأجل ذلك التمس الحكم بعدم اختصاص المحكمة التجارية نوعيا، وبإحالة النزاع على المحكمة المدنية باعتبارها المحكمة المختصة للبت في هذا النزاع.

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها بواسطة نائب المدعي بجلسة 26/12/2018 جاء فيها أن المديونية موضوع الدعوى مترتبة بصفة أصلية بذمة المدعى عليها الأولى باعتبارها المدينة الأصلية، وأن باقي المدعى عليهم هم كفلاء متضامنون التزموا بضمان ديون المدعى عليها الأولى وهي ديون تجارية بطبيعتها وأطرافها، فضلا على أن جميع عقود الكفالة التضامنية تشير إلى إسناد الاختصاص النوعي للمحكمة التجارية بالدار البيضاء للبت في جميع النزاعات المترتبة عن العقود المتعلقة بها، كما أن القضاء استقر على انعقاد الاختصاص للمحاكم التجارية للفصل في النزاعات المتعلقة بالعقود البنكية باعتبارها عقودا تجارية تخضع للمادة 5 من القانون 95-53 بغض النظر عن صفة المدعى عليه إن كان شخصا مدنيا أو تاجرا، والتمس التصريح برد الدفع بعدم الاختصاص النوعي والحكم وفق المقال الافتتاحي.

وبعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم المستأنف والذي استأنفه المستأنفون مركزين استئنافهم على الأسباب التالية :

أسباب الاستئناف

عرض الطاعنون ان الحكم التمهيدي المطعون فيه بالاستئناف قد جانب الصواب فيما قضى به من اختصاص المحكمة التجارية للبث في الطلب ، وان المحكمة في تعليلها قد تجاهلت واقع ان المستأنفين لا علاقة لهم بعقد القرض البنكي الذي يربط المدعية بالمدعى عليها الاولى شركة (س. ا.) وان المحكمة لم تبرر باي حجة قانونية ما ذهبت اليه من كون عقد الكفالة المبرم مع المستأنفين يعتبر عقدا فرعيا لعقد القرض الاصلي وهو ما يعطيه صبغة العقد التجاري مع العلم ان المستأنفينعندما وقعوا عقد الكفالة فانهم وقعوا بصفتهم اشخاصا ذاتيين وليس بصفتهم اشخاص معنويين اذ انه ليست لهم صفة التاجر ولا يمارسون التجارة باي شكل من الاشكال ولم يبرموا مع المدعى أي عقد تجاري وبالتالي لا مبرر من الناحية القانونية لاعتبار عقد الكفالة عقدا فرعيا لعقد القرض الاصلي وان طبيعة المدعى عليها الاولى كشركة تجارية لا اثر له على الوضعية القانونية للمستأنفين الذين ليست لهم صفة تاجر وفي غياب أي اتفاق بنهم وبين المستأنفة على اسناد الاختصاص للمحكمة التجارية طبقا لما تنص عليه الفقرة الثالثة من المادة 5 من القانون المحدث للمحاكم التجارية فان الاختصاص في النزاع القائم بينهم وبين المدعية يؤول للمحاكم المدنية ، بالتالي فانه من الواضح ان الحكم الابتدائي قد جانب الصواب عندما قضى بالاختصاص النوعي للمحكمة التجارية في النزاع الحالي مخالفا بذلك مقتضيات المادة 5 من قانون 53-95 المحدث للمحاكم التجارية .

لذلك يلتمسون الغاء الحكم التمهيدي المستأنف وبعد التصدي الحكم من جديد بعدم اختصاص المحكمة التجارية نوعيا للبث في النزاع الحالي واحالة الملف على المحكمة المدنية باعتبارها المحكمة المختصة للبث في هذا النزاع.

وادلوا بنسخة من الحكم.

وبناء على ادراج الملف اخيرا بجلسة 11/4/2019 والفي بالملف مستنتجات النيابة العامة وتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 18/04/2019.

محكمة الاستئناف

حيث رفعت الدعوى في مواجهة المدينة الاصلية شركة (س. ا.) و في مواجهة المستأنفين باعتبارهم كفلاء لها .

و حيث إن الالتزام الأصلي المرتبط بالمدينة الأصلية يبقى من اختصاص المحكمة التجارية باعتبار أنه ينصب على عقد بنكي و هو بطبيعته عقد تجاري تختص المحاكم التجارية بنظر النزاعات المتعلقة به حسب المادة 5 من قانون 53.95 المنظم للمحاكم التجارية ، و ما دام أن التزام الكفلاء التزام تبعي و مرتبط بالالتزام الأصلي و ما دام أن المادة 9 من قانون 53.95 تنص على اختصاص المحاكم التجارية بنظر مجموع النزاع التجاري الذي يتضمن جانبا مدنيا فإن المحكمة التجارية بالدار البيضاء تبقى مختصة نوعيا بنظر النزاع .

و حيث يتعين رد الاستئناف و تأييد الحكم المستأنف مع إرجاع الملف الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء للاختصاص بدون صائر .

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا و غيابيا .

في الشكل:

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف مع إرجاع الملف إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء للاختصاص بدون صائر.