و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر. عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 5127 بتاريخ 2009/10/27 في الملف عدد 8/08/5431 أن المطلوبة (ب. ش. ر. ق.) تقدمت بمقال لتجارية الرباط، عرضت فيه انها مكنت (م. أ. ن.) من عدة تسهيلات مالية وقروض الى ان أصبحت مدينة بمبلغ 20.698.998,26 درهما، وهذا الدين ثابت بمقتضى عقد قرض طويل الأمد مضمون برهن على الأصل التجاري ومعدات التجهيز الصناعي ، وهو مصادق عليه بتاريخ 09/04/05 و 1990/04/20 بمبلغ 10.000.000,00 درهم ، ومضمون كذلك بعقد كفالة تضامنية مع رهن عقاري مصادق عليه بتاريخ 2001/11/20 و 2001/11/23 ، ويتضمن إقرارا من المدعى عليها بالديون التي تعترف بكونها في ذمتها وقدرها 17.304.986,51 درهما، كما أن كشف الحساب المؤرخ في 2003/03/31 يثبت المديونية في 20.698.998,26 درهما عن أصل الدين مع نسبة 10% عن مجموع الرصيد برسم جزاءات التأخير و الفوائد البنكية بسعر 9 % والضريبة على القيمة المضافة بنسبة 7% والتمست الحكم على المدعى عليهم بأدائهم على وجه التضامن للمدعية مبلغ 20698998,26 بالدرهم الذي يمثل أصل الدين الى تاريخ 32003/31 وبأدائهم 10% من مجموع الدين برسم جزاءات التأخير وبأداء الفوائد البنكية بسعر 9% و الضريبة على القيمة المضافة.

فيه بان عقود 1990/04/05 خلقت ميتة، وأن عقد 14 و 15 /1990/06 هو المتعلق بالقيد بالسجل التجاري ، وأن عقد 12 و 1990/06/14 هو المتعلق بالتقييد بالمحافظة العقارية ، وأنه بإقدام المؤسسة البنكية على الاستشهاد بعقدين لم يعرفا طريقهما للتنفيذ تكون قد ارتكبت زورا، ملتمسين تطبيق الفصل 93 من ق م م والحكم بإخراج الكفلاء من الدعوى . وبعد صدور حكم بتاريخ 2003/07/02 في الملف عدد 2001/03/5 قضى بالتسوية القضائية في حق (م.) ، وإدخال السنديك ينبوع (ب.) في الدعوى، قضت المحكمة بإجراء خبرة أنجزها ثلاثة خبراء ، ثم أصدرت حكمها الفاصل في الموضوع القاضي بحصر مبلغ الدين في حق (م.) في مبلغ 18.906.159,49 درهما ، ونسبة 10% عن رصيد مجموع الدين برسم جزاء التأخير ورفض باقي الطلبات ، استأنفته مع الحكم التمهيدي (ب. ش.) ، فأيدته محكمة الاستئناف التجاري بقرار نقضه المجلس الأعلى بقراره عدد 740 بتاريخ 2008/05/21 في الملف عدد 2008/05/1109 ، بعلة " أن المحكمة لم تتعرض للعقد المؤرخ في 1990/06/15 وتبدي وجهة نظرها فيه أو تستبعده بمقبول " ، وبعد الإحالة ومناقشة القضية أصدرت المحكمة قرارها المطعون فيه القاضي بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الطلب في مواجهة الكفلاء ، والحكم عليهم من جديد تضامنا في حدود مبلغ الضمانة وهو 10.000.000,00 درهم وتأييده في الباقي.

في شأن الوسائل مجتمعة:

حيث ينعى الطاعنون على القرار خرق ومخالفة القانون وعدم الارتكاز على أساس وفساد التعليل المعتبر بمثابة انعدامه ، بدعوى أنه علل موقفه بخصوص عقد 2009/06/15 بقوله " إنه بعد الاطلاع على العقد المذكور ، يتبين أنه يتدخل الكفيل بمقتضاه ويصرح بكفالته التضامنية واللا إنقسامية اتجاه البنك ، و يستنتج من الفصل العاشر أن الأمر يتعلق بالعقد المذكور الذي لم يتم إعماله ، أي العقد المؤرخ في 1990/06/15، وكذلك البند 12، الذي يعتبر بأن كفالة المستأنف عليهم مستقلة عن باقي الكفالات الاخرى، مما يفيد بالحسم بأن هؤلاء يكفلون ديون البنك الطاعن بذمة (م.) ، بغض النظر عن باقي الضمانات الاخرى التي سيقدمونها مستقبلاً " .

في حين أغفلت المحكمة ما أثاره الطالبون من عدم سريان العقد المذكور ، لأنه ولد ميتا بدليل أن الافراجات البنكية لم تعتمده قط لعلاقته بالعقد المؤرخ في 1990/04/05، لذلك فهو بالتبعية أصبح عقدا بدون جدوى، كما انها اقتصرت على تلاوة البند المتعلق بالضمان ، ولم تجب عن سؤال المجلس الاعلى حول مآل العقد ، خارقة الفصل 396 من ق م م .

ما تبنته المحكمة عن غير صواب في قرارها ، ذلك أن الشركة المذكورة أبرمت مع البنك عقدا مؤرخا في 1990/06/15، غير أن هذا العقد لم يوضع بالمحافظة العقارية وبالسجل التجاري، ويتضمن فقط الرهن العقاري ، وبدون تسجيل هذا الاخير لا يمكن تصور افراجات عن القرض ، إضافة الى ان الإفراج عن القروض كان بموجب العقود الاخرى وليس بسبب العقد السالف الذكر ، خاصة وأن عقد 1991/01/05 المعنون بملحق تعديلي الذي رفع مبلغ القرض الى 12.000.000,00 درهم ولم يأخذ بعين الاعتبار عقد 1990/06/15، ورغم ما ذكر عللت المحكمة قرارها " بعدم وجود عقد صريح يلغي هذا العقد ، كما أنه لا وجود لأي بند في العقود الأخيرة يشير إلى إلغائه" في حين خرقت الواقع ولم تجب على دفوع الطالبين ولم تعمل العقود المدلى بها ، علما بأن جميع العقود تؤكد في ديباجتها على أن العلاقة بين الطرفين يحكمها العقد الأصلي المؤرخ في 1990/06/15 و هذا الأخير الذي يتضمن فقط الضمانتين الرهنيتين لا يشير للكفالة التضامنية ، لذلك لا ينبغي للمحكمة أن تعطي رأيها في العقد المذكور لوحده دون العقود اللاحقة ، إضافة الى ان البنك أدلى ببروتوكول اتفاق يشير الى ضمان القروض برهنين على العقار والأصل التجاري ، وهو ما يشكل إقرارا قضائيا من طرفه ، وهذه الوثيقة الموقعة في 1998/12/21 كانت بعد الاستفادة من جميع العقود وبعد حصر المديونية وهي فقط من طرفين اثنين (ب. ش.) و(م.) في شخص ممثلها الغالي (ج.) ولا علاقة للمخرجين من الدعوى به . وهناك بروتوكول اتفاق مؤرخ في 2001/11/23 تضمن لمحة عن علاقة الطرفين وقيمة القروض وضماناتها دون ذكر أية كفالة ، ومن كل ما ذكر يتبين أن المحكمة لم تجب على العقود الاخرى التي تعتبر استمرارا للعقد مثار للنزاع ، وتعد لاغية له بصورة حتمية، كما . أكدته الخبرة المنجزة التي أشارت الى ان ذلك العقد ولد ميتا ، ما يتعين نقض قرارها .

لكن حيث أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه عللت موقفها من العقد المؤرخ في 1990/06/15 بقولها " إنه باستقراء البندين 12 و 25 منه يتبين أنه يتضمن التزامات جميع الاشخاص المذكورين بالبندين 32 و 24 ككفلاء متضامنين في أداء ما بذمة المدينة الاصلية، أي أن الأمر يتعلق بكفالة تضامنية بلفظ صريح، وأن ما تمسك به المستأنف عليهم من ان هناك عقودا لاحقة لعقد الكفالة المذكور شاملة ومحددة العلاقة التعاقدية بين البنك و الغالي (ج.) ، وموضحةٍ للضمانات الممنوحة للبنك، وهي فاسخة للعقود السابقة ومنها عقد الكفالة المحتج به ، وأن هذا الاخير لا يحمل توقيع الكفلاء المستأنف عليهم المحكوم بإخراجهم من الدعوى ،وهو مبرم بين البنك والمدينة الاصلية في شخص ممثلها الغالي (ج.) دون غيرهما ، وأنه لا بد لإثبات الكفالة من عقد مستقل ، فان هذه الدفوع غير جديرة بالاعتبار لأنه لا وجود لأي عقد صريح يلغي العقد السابق، كما أن البند 12 منه اعتبر كفالة المستأنف عليهم مستقلة عن باقي الكفهالات الاخرى، مما يفيد بالحسم ان هؤلاء يكفلون ديون البنك التي بذمة (م.) بغض النظر عن باقي الضمانات الاخرى ، وأن توقيع الغالي (ج.) على العقد تم بصفته ممثلا للشركة المدينة وبصفته ممثلا للكفلاء الذين لا داعي لتوقيعهم وأنه ليس هناك ما يمنع قانونا من ان يتضمن عقد القرض عقد كفالة عقارية ومن ثم يعتبر عقد الكفالة منتجا لآثاره " وهو تعليل ردت فيه المحكمة بشكل سائغ ومقبول على كل ما أثير في موضوع الوسيلة بما اعتبرته وعن صواب من وجوب إعمال العقد الموقع من طرفيه ما دام لم يدل بما يفيد إلغاء العمل به بشكل صريح أو ضمني مبرر، ومن أنه موقع من الكفيل الذي له الصفة أصالة عن نفسه ونيابة عمن جعله القانون نائبا عنهم، ومن ان الكفالة فعلا كما تكون في عقد مستقل تكون كذلك مدمجة بعقد واحد مع ضمانات أخرى . ومن ثم لم يولد العقد المذكور ميتا كما جاء بالوسيلة ، ولو ترتب هو وباقي العقود الأخرى عن عقد 2990/04/05 الذي لم يتم إعماله ما دام تم تسجيل الضمانات الواردة به وأفرج عن القروض بمقتضى العقود اللاحقة التي لم تلغه ، وبذلك لم يخرق القرار أي مقتضى ولم يتجاهل ما أثير أمامه وأتى معللا بشكل سليم ومرتكزا على اساس والوسائل على غير اساس.

لأجله قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالبة الصائر.