وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة (ب.) بواسطة دفاعها الأستاذ عبد السلام (ي.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 25/9/2019 تستأنف بمقتضاه الأمر الاستعجالي الصادر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 17/7/2019 تحت رقم 3478 في الملف رقم 3119/8101/2019 و القاضي برفض طلبها و تحميلها صائره.

في الشكل :

حيث ان الاستئناف قدم وفق الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الأمر المستأنف ان المستأنفة تقدمت بمقال استعجالي مؤدى عنه بتاريخ: 22/06/2019 مفاده أنا تربطها علاقة تعاقدية بالمستأنف عليها بنك (م. ت. خ.) بموجب حسابها الجاري لدى هذه الأخيرة عدد [رقم الحساب] بأحد وكالاتها بالدار البيضاء الألفة واد سبو و أنها اكتشفت أن حسابها المذكور لدى تعرض لاختلالات مصرفية و أخرى حسابية تتعلق بتحويلات لم تصدر عنها وبتوقيعات مخالفة لتوقيعها وكذا کمبيالات وشیکات وان هذه الأخيرة لم تبرر موقفها رغم إنذارها ملتمسة من خلال ذي المقال الأمر بتعيين خبير في الخطوط أو أكثر والسماح له بالتنقل إلى مقر المستأنف عليها تكون مهمته الاطلاع على كافة العمليات وأصول الوثائق الصادرة باسمها و تفحص سلامتها ومطابقة التوقيعات المضمنة باسم المستأنفة من تحويلات مصرفیة و کمبيالات وشیکات و جردها و تحديد المخالفة منها للتوقيع المصرح به عند فتح الحساب من طرفها وحصيلة الخسائر المترتبة عن ذات العمليات المخالفة للتوقيع الحقيقي و تاريخها و تحديد قيمتها الإجمالية والمستفيد المباشر منها مع تحدید المسؤولية الشخصية للمساهم العامل لدى المستأنف عليها وقت إجراء نفس العمليات مع انجاز تقرير تفصيلي في الموضوع يمكن الرجوع إليه عند الاقتضاء تحت طائلة المصادقة على نفس التقرير أمام من يعود له النظر مع النفاذ المعجل والذي أرفقته بنموذج "7" وكشف تعريف بنكي و إنذار مع محضر تبليغه فيما أدلت المستأنف عليها بمذكرة بجلسة 10/07/2019 بواسطة نوابها تفيد أن المستأنفة أخفت عن المحكمة أنه سبق لمسيرتهما السيدة مليكة (ب.) و أن تقدمت بشكاية في مواجهة فاطمة الزهراء (م.) تفيد اكتشافها لهذه الأخيرة باقترافها لأفعال جرمية عدة كان الحساب البنكي مسرحا لها ترتب عن ذلك إذانتها و مؤاخذها من اجل ذلك بثلاث سنوات حبسا نافذا و تعويضا مدنيا وقدره 1.920.000,00 درهم بعدما أصدرت المحكمة الجنحية أمرا تمهیدیا بإجراء خبرة و بسبب ذلك التمست الستأنف عليها الحكم برفض الطلب .

وبعد الاطلاع صدر الأمر المشار اليه اعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

اسباب الاستئناف

حيث أن المستأنفة تعيب على الأمر المستأنف کونه خرج عن سياق الطلب الأصلي المنصب على إجراء خبرة حضورية تواجهية محدودة المطلوب و الأطراف بحيث أن المستأنفة لما تقدمت بطلبها الافتتاحي كان في مواجهة المستأنف عليها باعتبارها الأمينة على حسابها الجاري لدى هذه الأخيرة و أن جميع وثائقه و عملياته تحت عهدتها.

وأن دفع المستأنف عليها بسبقية إجراء خبرة بناءا على حكم تمهيدي جنحي ما هي إلى وسيلة تملصية من المسؤولية التي يمكن أن يكشفها موضوع الدعوى الاستعجالية الحال و بالتالي أن الحكم التمهيدي الصادر عن المحكمة الجنحية كان بسبب ما قامت به الظنينة موضوع المتابعة من أفعال و محدد بتاريخ ارتكابها لذات الأفعال على خلاف طلب الطاعنة الصادر في شأنه الأمر المستأنف فهو شامل لجميع عملياتها و منذ فتح حساب المستأنفة لديها.

و أن اعتماد قاضي الأمور المستعجلة على خبرة جزئية تتعلق بطرف خارج عن الخصومة المعروضة عليه لا يمكنه معها رفض الطلب في وجود علاقة بين طرفي النزاع المحددين في المستأنفة و المستأنف عليها دون غيرهما.

و أن قضاء الدرجة الأولى عندما علل أمره بوجود خبرة مماثلة في قضية يكون قد تجاوز اختصاصه و استعان بأطراف لا علاقة لهم بالواقعة الحال و بالتالي فإن الطلب المعروض عليه هو شامل لجميع العمليات المنجزة بحساب المستأنفة لدي المستأنف عليها و ليس جزئيا حسب ما أقره تقرير الخبرة المعتمدة من طرف نفس المستأنف عليها خلال المرحلة الابتدائية .

و بذلك يكون طلب المستأنفة الافتتاحي مستوفي لكافة الشروط المنظمة له و ليس هناك مانع يمنع من الاستجابة إليه إذ يتعين إلغاء الأمر القاضي برفضه للأسباب المبينة أعلاه.

لذلك تلتمس الغاء الأمر المستأنف بجميع مقتضياته وبعد التصدي القول و القرار بما جاء في المقال الافتتاحي مع تحميل المستأنف عليها الصائر.

و ادلى بنسخة عادية من الأمر موضوع الاستئناف.

و بجلسة 5/11/2019 ادلى نائب المستأنف عليه بمذكرة جاء فيها:

فيما يخص الدفع بعدم قبول الاستئناف:

حيث برجوع المحكمة للمقال الاستئنافي المقدم من طرف شركة (ب.) يتضح لكم بأن هذه الأخيرة لم تناقش لا من قريب ولا من بعيد تعليل محكمة الدرجة الأولى لبيان أوجه الاختلال أو القصور الذي شاب تعليلات الأمر المطعون فيه والذي يجب أن ينبني عليه الطعن بالاستئناف.

وحيث أن المبدأ هو أن الاستئناف وسيلة طعن يخاصم من خلالها الحكم الابتدائي بوقائعه وحيثياته وتعليلاته.

وحيث أن المستأنفة لم تناقش ذلك ضمن مقالها الاستئنافي كما أنها لم تبين أوجه الخلل والقصور الذي شاب تعليلات الامر المطعون فيه

و أن هذه المعطيات تجعل الاستئناف المقدم من طرف شركة (ب.) غير مقبول شکلا.

فيما يخص عدم ارتكاز الطلب على أساس لكون الطلب الحالى يدخل ضمن مقتضيات الفصل 148 من ق.م.م وليس مقتضيات الفصل 149 من نفس القانون:

حيث برجوع المحكمة للمقال الافتتاحي للدعوى يتضح بأن المستأنف عليه قد أسس طلبه بناء على مقتضيات الفصل 149 من ق.م.م.

لكن حيث أن الطلب الحالي لا يندرج ضمن مقتضيات الفصل 149 من ق.م.م والتي تجعل الاختصاص منوطا لرئيس المحكمة بصفته قاضيا للمستعجلات كلما توفر عنصر الاستعجال في الصعوبات المتعلقة بتنفيذ حكم أو سند قابل للتنفيذ أو الأمر بالحراسة القضائية أو أي إجراء أخر تحفظي.

و أن الطلب موضوع الملف الحالي يخرج في جميع الأحوال عن مقتضيات الفصل 149 من ق.م.م.

وحيث أن ذلك ما ورد فعلا ضمن تعليلات الأمر المطعون فيه بالحرف:

" و لما كان الاختصاص المخول لرئيس المحكمة بمقتضى المادة 149 من ق.م.م ، الذي يحيل على المادة 148 من ق.م.م ينحصر في إجراء المعاينات المحضة واثبات حال فان ما تمسكت به المدعية بمقالها والخبرة المطلوبة لا يندرج في ذلك الإطار ، وإنما يمس بجوهر الموضوع وإجراءات التحقيق التي تتم بشأنه ولا يمكن تبعا لذلك الاستجابة لطلبها ، ويتعين رده"

و ان تعليلات الأمر المطعون فيه تغني في واقع الأمر عن أي تعليق.

و أن محكمة الدرجة الأولى لما قضت بالتالي برفض الطلب الحالي تكون على صواب ويكون الأمر المطعون فيه تبعا لذلك واجب التأييد مما يتعين بالتالي رد الاستئناف الحالي لعدم ارتكازه على أساس.

لسيقية إنجاز خبرة بشأن نفس النقط المطلوبة من طرف المستأنفة في الملف الحالي:

حيث بالرجوع الى وثائق الملف الحالي وخاصة مقال الادعاء ليتضح لكم بكون الطلب الحالي يبقى عديم السند القانوني والأساس الواقعي وذلك لسبقية إنجاز خبرة بشأن نفس النقط المطلوبة من طرف المستأنفة في الملف الحالي.

و زعمت الطالبة أنها اكتشفت أن حسابها لدى العارضة تعرض لعدة اختلالات مصرفية واخرى حسابية تتعلق بتحويلات لم تصدر عنها وبتوقيعات مخالفة لتوقيعها وكذا كمبيالات وشيكات ملتمسة اجراء خبرة على وثائق بنكية وفق ما هو مسطر في مقالها.

لكن حيث سبق للعارضة ان اوضحت بخصوص هذه النقط القانونية أنه سبق لمسيرتها السيدة مليكة (ب.) أن تقدمت بشكاية لدى المحكمة الابتدائية الزجرية بالبيضاء في مواجهة السيدة فاطمة الزهراء (م.) مفادها أنها اكتشفت أن حسابها لدى العارضة تعرض لعدة اختلالات مصرفية واخرى حسابية تتعلق بتحويلات لم تصدر عنها وبتوقيعات مخالفة لتوقيعها وكذا كمبيالات وشيكات.

وأنه قد تمت متابعة السيدة فاطمة الزهراء (م.) طبقا للفصول 505-357-366 - 359 و 540 من القانون الجنائي بناء على نفس الوقائع المضمنة بالمقال الاستعجالي المرفوع أمام المحكمة.

و انها ومن جهة أولى قد أكدت من خلال شكايتها معرفتها بهوية المسؤول عن هذه الاختلالات وهي الظنينة السيدة فاطمة الزهراء (م.).

و انه ومن جهة ثانية فان المحكمة الابتدائية الزجرية وقبل الحكم في الملف الجنحي التلبسي عدد 3761/2018 بناء على الشكاية المشار اليها أعلاه قد أمرت باجراء خبرة عهد بها الى السيد الخبير مصطفى بدر الدين والذي حددت مهمته في:

"الانتقال الى السجن المحلي عكاشة والاستماع الى الظنينة بعد استدعاء دفاعها والمطالبين بالحق المدني ودفاعهما وتدوين أقوالها في محضر يرفق بتقرير الخبرة"

الانتقال لدى العارضة والاطلاع على حساب شركة (ب.) وكالة سبو۔ واتحاص الكشوفات البنكية وتحديد حجم المبالغ المالية المسحوبة من طرف الظنينة بطريقة مباشرة أو غير مباشرة بواسطة كمبيالات او أوامر بالتحويل أو البطاقة البنكية.

و ان الخبرة قد أنجزت وأن المحكمة الابتدائية الزجرية بالدار البيضاء قد أصدرت الحكم البات في الموضوع والقاضي ب:

03 سنوات حبسا نافدا وغ ن 20.000 درهم و اداء الظنينة المدانة لفائدة المطالب بالحق المدني تعويضا اجماليا قدره 1.920.000 درهم مع تحميله الصائر و الاجبار في الأدنی .

و بالتالي يكون طلب اجراء خبرة على الوثائق البنكية قد سبق البت فيه امام المحكمة الابتدائية الزجرية بالدار البيضاء ، و تم تنفيذه بإجراء الخبرة.

أنه ليس هناك أي موجب لإعادة تقديم نفس الطلب و إنجاز نفس الخبرة.

وحيث ان توجه القضاء الاستعجالي بالمحكمة التجارية بالدار البيضاء واضح بهذا الخصوص.

لما اعتبر في الأمر عدد 1798 بتاريخ 20/04/2017 في الملف الاستعجالي عدد 1016/101/2017 ما يلي:

"وحيث دفعت المدعى عليها بأنه سبق لها استصدار أمر باجراء خبرة والتي تم انجازها متمسكة بسبقية البت في الطلب .

وحيث انه وبالرجوع الى ظاهر وثائق الملف تبين لنا أنه سبق صدور أمر استعجالي والذي تم تأييده استئنافيا قضى باجراء خبرة بين الطرفين بخصوص نفس النقط المطلوبة حاليا.

وحيث أن الأوامر الاستعجالية وان كانت لها حجية وقتية فانها تبقى حائزة لهذه الحجية لغاية اثبات حدوث عناصر جديدة من شأنها أن تؤدي الى العدول عنها والمطالبة باستصدار أوامر أخرى"

وحيث أن هذا الامر الاستعجالي قد تم تأييده استئنافيا أمام محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء في من خلال القرار رقم 6093 في الملف عدد2017/8225/3223.

وحيث انه لئن كانت سبقية البت تثبت للأحكام الاستعجالية فهي حتما تثبت للأحكام الباتة في الموضوع التي أشارت في حيثياتها على القيام باجراء خبرة، لتكون اعادة طلبها من جديد أمام القضاء الاستعجالي أمرا ينبغي القول والأمر برفضه.

وحيث أن الفصل 418 من ق.ل.ع صريح في اعتبار أن الأحكام يمكنها حتی قبل صيرورتها واجبة التنفيذ يمكنها أن تكون حجة على الوقائع التي تثبتها.

وحيث أن محكمة النقض قارة ومجمعة على ذلك.

قرار صادر عن المجلس الاعلى-محكمة النقض حاليا۔ بتاريخ 18/7/2007 تحت عدد 802 في الملف التجاري عدد 1097/04 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 69 ص 128 وما يليها.

لذلك تلتمس أساسا التصريح بعدم قبول الاستئناف الحالي مع تحميل راقيه الصائر

احتياطيا: التصريح برد الاستئناف الحالي لعدم ارتكازه على أساس قانوني وواقعي سليمين والحكم تبعا لذلك بتأييد الأمر المطعون فيه مع تبني تعليلاته.

وحيث عند ادراج القضية بجلسة 5/11/2019 حضرها الأستاذ (ن.) عن الأستاذ (ح.) و ادلى بمذكرة و تخلف نائب المستأنف رغم الاعلام فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 26/11/2019.

محكمة الاستئناف

حيث تتمسك المستأنفة باوجه الاستئناف المبسوطة أعلاه.

لكن حيث انه لما كان الاختصاص المخول لرئيس المحكمة بمقتضى المادة 149 ق م م الذي يحيل على المادة 148 ق م م ينحصر في اجراءات المعاينات المحضة و إثبات حال فان ما تلتمسه المستأنفة و تتمسك به لا يدخل في هذا الاطار و انما يمس بجوهر الموضوع و اجراءات التحقيق التي تتم بشأنه و من تم فان ما ذهب اليه الأمر المستأنف مصادف للصواب و يتعين لذلك تأييده و رد الاستئناف لعدم ارتكازه على اساس.

لهذه الأسباب

إن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل

في الجوهر: برده و تاييد الأمر المستانف مع ابقاء الصائر على رافعه.