وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناء على المقال الاستئنافي المؤدى عنه الصائر القضائي الذي تقدمت به المستأنفة بواسطة دفاعها بتاريخ 28/09/2018 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 11/07/2018 تحت عدد 6757 ملف عدد 4217/8206/2018 و القاضي بالمصادقة على الانذار بالافراغ الموجه الى المدعى عليها بتاريخ 08/03/2018 وبافراغها هي ومن يقوم مقامها من المحل التجاري المكرى لها الكائن في حي [العنوان] الدار البيضاء وبتحميلها الصائر.

وبناء على المقال المضاد المؤدى عنه بتاريخ 19/11/2018 والذي تقدمت به المستأنف عليها والتي تلتمس من خلاله الحكم بأداء المستأنفة واجبات الكراء عن المدة من مارس 2018 الى نونبر 2018 والتي وجب فيها مبلغ 53.905,50 درهم وتحميل المستأنفة الصائر

وبناء على مقال الطعن بالزور الفرعي الذي تقدمت به المستأنفة والمؤدى عنه بتاريخ 06/03/2019 والذي تطعن بمقتضاه في الافادة المضمنة بشهادة التسليم ملتمسة تطبيق مسطرة الزور الفرعي

وحيث ان المستأنفة بلغت بالحكم المطعون فيه بتاريخ 24/09/2018 وتقدمت بالاستئناف بالتاريخ المشار اليه اعلاه , فيكون بذلك مقدم داخل الاجل القانوني

وحيث قدم الاستئناف وفق الشروط الشكلية المتطلبة قانونا ويتعين التصريح بقبوله شكلا.

وحيث قدم المقال الرامي الى اداء واجبات الكراء اللاحقة وكذا مقال الطعن بالزور الفرعي وفق الشروط الشكلية المطلوبة الامر الذي يتعين معه التصريح بقبولهما شكلا.

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن المستأنف عليه تقدم بواسطة دفاعه بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء تعرض فيه المدعية بواسطة نائبها أنها تملك المحل التجاري الكائن في زنقة [العنوان] الدار البيضاء و ان المدعى عليها تعتمره على وجه الكراء تستغله لممارسة استيراد و بيع الالات الصناعية بمشاهرة بلغت 5989،50 درهم ابتداء من 23_2_2015 بموجب الحكم عدد 1618 الصادر بتاريخ من 20_4_2017 في الملف المدني عدد 4640_1301_2015 عن المحكمة الابتدائية المدنية الدار البيضاء و قد توقفت عن أداء الواجبات الكرائية ابتداء من غشت 2017 الى فبراير 2018 فتخلذ بذمتها مبلغ 41926،50 درهم ، وأنه بالرغم من توصلها بالإنذار القضائي الموجه له بتاريخ 8_3 _ 2018فلم تستجب للطلب ليبقى التماطل ثابتا في حقها و في اطار مقتضيات المادة 29 من القانون رقم 16_49 وجهت اشعارا للبنك الشعبي بصفته دائنا مقيدا في السجل التجاري للمدعى عليها لاخباره برغبتها في سلوك مسطرة الافراغ ، ملتمسا بذلك الحكم عليها بأدائها للعارضة أصل الدين المذكور المستحق عن المدة أعلاه و تعويض عن التماطل قدره 5000 درهم والتصريح بالمصادقة على الانذار بالافراغ المبلغ اليها بتاريخ 8_3_2018 و الحكم بافراغها هي ومن يقوم مقامها من المحل التجاري المكرى لها الكائن في زنقة [العنوان] الدار البيضاء تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم عن كل يوم تأخير و الإشهاد بصدور الحكم بحضور البنك الشعبي و تحديد الاكراه البدني في الاقصى وبشمول الحكم بالنفاذ المعجل .

و بجلسة 9_5_2018 ادلى نائب المدعية بنسخة مطابقة من شهادة الملكية و نسخة مصادق عليها من عقد الكراء و صورة شمسية من حكم الصادر عن المحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء بتاريخ 20_4_2017 في الملف 4640_1301_15 ،انذارين نسخة من شهادة تسليم و نسخة من النموذج _ج_.

و بنا على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليها جاء فيها ان المدعية ادلت بمجرد صور شمسية من الوثائق خلافا للفصل 443 من ق ل ع و ان العارضة دأبت على اداء واجبات الكراء بانتظام الى المدعية و انه نظرا لرغبة العارضة في التوسعة فانها اكترت منها محلا تجاريا آخر مجاور للمحل المكرى موضوع الانذار حسب الثابت من عقد الكراء بتاريخ 31-12-2012 و انه نظرا لكون العين المكراة الاولى التي تحمل رقم 127 تبلغ مساحتها 132 متر مربع فان العارضة قررت شراءها من عند المتعرض ضدها و حدد ثمن البيع في مبلغ 1.400.000 درهم حسب الثابت من وعد بالبيع ، و في هذا الصدد حصل اتفاق بينهما مضمونه تسليم العارضة لها 18 عقد اعتراف بدين بناء على رغبة المالكة تحمل في مجملها مبلغ 1.400.000 درهم يتم ارجاعها اليها بعد حصول العارضة على القرض البنكي الذي تود سداد به مبلغ المبيع ،و ان عقود الاعتراف المذكورة تمت المصادقة عليها بتاريخ 31-12-2012 ليبقى التساؤل مطروحا بخصوص سبب تحريرها و كذا سبب عدم تحرير اعتراف بدين واحد يحمل مبلغ اجمالي للاعترافات المذكورة ،مضيفا بانه قد تعذر على العارضة الحصول على قرض بنكي قصد اتمام عملية البيع فتم الغاء العملية و رفضت المكرية ارجاع الاعترافات الحاملة لمبلغ البيع اليها و ان احتفاظها بها بدون وجه حق يدخل في اطار الاثراء بدون سبب سيما ان عملية بيع المحل التجاري موضوع الاتفاق لم تتم و ان المدعية حرمت العارضة من استغلال المحل بكيفية هادئة ملتمسا الحكم اساسا برفض الطلب و احتياطيا اجرءا بحث.

ارفق المذكرة بصور شمسية من اعترافات بالدين و من عقد الوعد بالبيع .

و بناء على المذكرة الجوابية لنائب المطلوب حضورها جاء فيها ان المدعية لم تدل بما يفيد تبليغ العارضة بالانذار بالافراغ الموجه الى الجهة المكترية باعتبار انها تعد دائنة ارتهانية و لها رهن على الاصل التجاري بجميع عناصره المادية و المعنوية و المراد افراغه من المحل المكترى تطبيقا للمادة 112 من مدونة التجارة و مقتضيات القانون 16_49 المتعلق بكراء المحلات المعدة للاستعمال التجاري او الصناعي او الحرفي و ان من شان افرغ الاصل التجاري ان يؤدي الى اندثار جميع العناصر المادية و المعنوية و سيؤثر عليها ، ملتمسا الحكم بعدم قبول طلب الافراغ شكلا و برفضه موضوعا و عند الاقتضاء الاشهاد للعارض بان الحكم المرتقب صدوره لن يضر بمصالحه كدائن ارتهاني .

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من نائب المدعية بجلسة 6_6_2018 جاء فيها ان التمسك بمقتضيات المادة 443 من ق ل ع لا تنطبق على النازلة لتعلقها بالاثبات بشهادة الشهود فضلا على انه تم الادلا بنسخ مطابقة للاصل للوثائق المؤيدة للطلب ،كما ان المدعى عليها قد أقرت بتوقفها عن الاداء بعد شهر يوليوز 2017 ،و من جهة اخرى فادعاءات البنك الشعبي بخرق المادة 112 من مدونة التجارة و القانون 16_49 لعدم تبليغه بالانذار بالافراغ غير مؤسسة لنسخ المادة المذكورة بموجب المادة 38 من القانون 16_49 و ان المادة 49 منه نصت على انه:" اذا اراد المكري وضع حد لكراء المحل الذي يستغل فيه اصل تجاري مثقل بتقييدات و جب عليه ان يبلغ طلبه الى الدائنين المقيدين سابقا في الموطن المختار المعين في تقييد كل منهم" مما يفيد ان المكري الذي يرغب في التقدم بدعوى الافراغ ملزم فقط بتوجيه طلبه للدائن المقيد و ليس تبليغه بالانذار بالادا ء و نفس الامر كرس بمقتضى المادة 112 من مدونة التجارة مع العلم ان العارضة احترمت مقتضيات المادة 29 لكونها اخبرت البنك الشعبي قبل رفع دعوى المصادقة على الانذار برغبتها بمقتضى رسالة مؤرخة في 12_4_2018 المتوصل بها بتاريخ 19_4_2018 حسب الثابت من الرسالة رفقته ملتمسا الحكم وفق المقال الافتتاحي .

ارفق الطلب باصل اشعار .

و بنفس الجلسة ادلى نائب المطلوب حضوره بمذكرة اكد فيها ما سبق و اضاف بان العديد من الاحكام و القرارات ذهبت الى ان خرق مقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة و القانون 16_49 ذهبت الى ان خرقها يستوجب عدم قبول الطلبات غير المحترمة لمسالة تبيلغ الانذار الى الدائنين المرتهينين المقيدين بالسجل التجاري للشخص المراد تبليغه قبل تقديم دعوى الافراغ .

و بعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفته فتيحة (ك.).و جاء في أسباب استئنافها أن الاستئناف ينشر الدعوى من جديد، ومن حقها أن اثارة بعض الدفوع الجديدة خلال هاته المرحلة دفاعا عن حقوقها ومصالحها ، وانها ما زالت متمسكة بسائر دفوعاتها الشكلية والموضوعية التي سبق له أنه اثارتها خلال المرحلة الابتدائية، وانه تكتري المحل التجاري موضوع الدعوى من المستانف عليها، وأنها دأبت على اداء واجبات الكراء بنظام وانتظام الى مالكة العين المكراة الى غاية شهر يوليوز 2017 ، وأنه نظرا لرغبتها في التوسعة فإنها قد اكترت من عند المستأنف عليها محلا تجاريا آخر مجاور للمحل المكرى المشار اليه أعلاه والكائن ب حي [العنوان] الدار البيضاء كما هو ثابت من عقد الكراء وكل ذلك بتاريخ 31/12/2012 والمدلى به من خلال المرحلة الابتدائية ، ونظرا لكون العين المكتراة الأولى والتي تحمل رقم 127 تبلغ مساحتها متر مربع فإنها قد قررت شراءها من عند المستأنف عليها وحدد ثمن البيع في مبلغ 1.400.000,00 درهم وكل ذلك كما هو ثابت من وعد بالبيع المدلى به خلال المرحلة الابتدائية، وانه حصل اتفاق بينها وبين المستانف عليها مضمونة هو تسليمها لها 18 عقد اعتراف بدين بناء على رغبة المالك تحمل في مجملها مبلغ 1.400.000,00 درهم يتم ارجاعها اليها بعد حصولها على القرض البنكي الذي تود سداد به مبلغ المبيع، وأنه لا محالة على ذلك بأن 18 اعتراف بدين المحرر لفائدة المطلوب ضدها تم المصادقة عليها جميعا بتاريخ 31/12/2012 وهنا تبقى علامة استفهام كبيرة مطروحة بخصوص سبب تحرير هذه العقود، (أن عقد الوعد بالبيع تما تحريره بنفس تاريخ الاعترافات بدين ، وعقد الكراء المتعلق بالمحل التجاري الذي يحمل رقم 129 تما تحريرهم بنفس التاريخ المذكور، وان مبلغ اجمالي الوارد في 18 اعتراف بدين والمحررة كلها بنفس التاريخ 31/12/2012 بمبلغ 1.400.000,00 درهم وهو نفس مبلغ المحل التجاري الوارد في وعد بالبيع، وإذا كان مبلغ إجمالي الوارد في 18 اعتراف بدين والمحررة كلها بنفس التاريخ وهو 31/12/2012 قد سلم بالفعل الى العارضة في نفس اليوم فلماذا لم يحرر اعتراف بدين واحد يجمل مبلغ اجمالي ل 18 اعتراف بدين المشار اليها أعلاه وكيف تما أداء هذا المبلغ الضخم؟) ،هذا من جهة ومن جهة اخرى فإنه نظرا لتعذر حصول العارضة على قرض بنكي قصد اتمام عملية البيع فإنه تما الغاء هذه العملية، ورفضت المستأنف عليها ارجاع 18 اعتراف بدين والذي يحمل في مجملها مبلغ المبيع الى العارضة ، وأن احتفاظ المستأنف عليها بالاعتراف بدين بدون موجب حق يدخل في اطار الاثراء بدون سبب مشروع على حساب العارضة خصوصا وان عملية البيع المحل التجاري موضوع الاتفاق لم يتم، لذا فإنه لا محالة عن ذلك بكون المستأنف عليها قد علمت على حرمانها من استغلالها محلها التجري بكيفية هادئة بعد النصب عليها من طرفه مما أثر على السير العادي لعمل المدعى عليها، لذلك تلتمس الغاء الحكم المستانف وبعد التصدي الحكم بعدم قبول طلب المستأنف عليها في شقه القاضي بالافراغ ، وتحميل المستأنف عليها الصائر، واحتياطيا برفض طلبها في شقه المتعلق بالافراغ وتحميلها الصائر ، واحتياطيا الامر باجراء بحث في النازلة طبقا لمقتضيات المادة 55 من قانون المسطرة المدنية، وحفظ حقها في التعقيب على البحث، وأرفقت نسخة تبليغية من الحكم الابتدائي مع ظرف التبليغ.

و بناء على المذكرة الجوابية مع مقال مضاد رام إلى أداء مبالغ لاحقة المدلى بها من طرف المستأنف عليها نعيمة (ا.) بواسطة نائبها الأستاذ كمال (ح.) بجلسة 28/11/2018 جاء فيها ان المستأنفة لا زالت تؤكد اعترافها الذي اقرت به ابتدائيا، كون أن آخر وجيبة كرائية ادتها هي شهر يوليوز 2017 ، وتوقفت بعد ذلك عن الاداء، وان الاسباب التي ساقتها لتبرير تماطلها في أداء واجبات الكراء ، لا ترتكز على اساس واقعي وقانوني سليمين، وأنها لم تبادر الى عرض المبالغ الكرائية على العارضة او إيداعها بصندوق المحكمة ، داخل الأجل المحدد لها في الانذار الذي توصلت به بتاريخ 08/03/2018، وان ذلك يشكل إخلالا بالتزام الملقى على عاتق المكترية، وأن التماطل ثابت في حق المستأنف، وان الحكم الابتدائي المطعون فيه جاء معللا كافيا، وتبعا لذلك تلتمس رد الاستئناف لعدم ارتكازه على اساس، ومن حيث المقال المضاد الرامي الى اداء مبالغ لاحقة فإن الحكم الابتدائي قضى باداء المستأنفة لها مبلغ 41.926,50 درهم، عن المدة من غشت 2017 الى فبراير 2018، وأنها محقة في المطالبة بالمبالغ اللاحقة لصدور الحكم الابتدائي، المترتبة بذمة المستأنفة ، لذلك تلتمس الحكم عليها بادائها لها مبلغ 53.905,50درهم ، الممثل لواجبات الكرائية عن المدة اللاحقة لتاريخ صدور الحكم الابتدائي ، المتعلقة بالفترة ما بين مارس 2018 ونونبر 2018. لذلك تلتمس رد الاستئناف لعدم ارتكازه على اساس قانوني، تحميل المستأنفة الصائر، وفي المقال المضاد الرامي الى اداء مبالغ لاحقة الحكم على المستأنفة بادائها لها مبلغ 53.905,50 درهم عن المدة المذكورة ، وتحميل المستأنفة الصائر.

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليه البنك الشعبي بواسطة نائبه الأستاذ عز الدين (ب.) بجلسة 28/11/2018 جاء فيها ان الاستئناف يعتبر ناشرا للدعوى من جديد، فإنه وكما ظل وما زال يؤكد على ذلك فإن مالكة المحل التجاري المراد افراغه نعيمة (ا.) لم تعمل على احترام مقتضيات المادة 112 من مدونة التجارية وكذا المادة 29 من قانون 49.16 المتعلق بكراء المحلات المعدة للاستعمال التجاري أو الصناعي او الحرفي، التي أوجبت على الجهة المالكة للمحل التجاري المراد افراغه أن تعمل, وقبل تقديم دعوى المصادقة على الانذار بالافراغ ,على تبليغ جميع الدائنين المقيدين بالسجل التجاري للمكترية ولا يصدر حكما بالافراغ إلا بعد القيام بذلك، وان ما سار عليه الاجتهاد القضائي في احكامه وقراراته لمثل نازلة الحال التي يكون مآلها عدم قبول طلب الافراغ لعدم احترام الاجراءات المسطرية والمتمثلة في ضرورة اعلام الدائنين والمرتهنين للاصل التجاري قبل المطالبة بافراغ المحل التجاري الذي يستغل به هذا الأصل التجاري ، وانه بالاضافة الى ذلك فإن إفراغ المحل المكري والمستغل به الاصل التجاري المرهون لفائدة البنك بجميع عناصره المادية والمعنوية سيؤدي الى اندثار هذه العناصر مما يشكل ضررا بليغا له باعتباره دائنا ارتهانيا على الاصل التجاري، لذلك يلتمس الغاء الحكم الابتدائي الصادر فيما قضى به بخصوص طلب الافراغ وبعد التصدي بعدم قبوله شكلا وبرفضه موضوعا، والبت في الصائر طبقا للقانون.

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنف عليها السيدة نعيمة (ا.) بواسطة نائبها بجلسة 12/12/2018 جاء فيها أن البنك يزعم أنها خرقت مقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة والمادة 29 من القانون 49.16 ، المتعلق بكراء المحلات المعدة للاستعمال التجاري أو الصناعي او الحرفي ، وأنها لم تقم قبل تقديم دعوى المصادفة على الانذار بالافراغ ، بابلاغ جميع الدائنين المقدين بالسجل التجاري للمكترية وأنه لا يصدر حكم بالافراغ إلا بعد القيام بذلك وأن هذه الادعاءات لا ترتكز على اساس قانوني وواقعي سليمين باعتبار أن المادة 112 من مدونة التجارة تم نسخها بموجب المادة 38 من القانون 49.16 ، وبالتالي أصبحت في حكم العدم، وأن المادة 29 من القانون 49.16 نصت على أنه ''إذا اراد المكري وضع حد لكراء المحل الذي يستغل فيه اصل تجاري مثقل بتقييدات ، وجب عليه ان يبلغ طلبه الى الدائنين المقيدين سابقا في الموطن المختار المعين في تقييد كل منهم'' ، وان العارضة احترمت مقتضيات المادة 29 من القانون 49.16 ، ذلك انها وقبل رفع دعوى المصادقة على الانذار، بادرت الى اخبار البنك الشعبي برغبتها في ذلك بمقتضى الرسالة المؤرخة في 12/04/2018، المتوصل بها بتاريخ 19/04/2018 المدلى بأصلها ابتدائيا، وان الغاية من المدة اعلاه اخبار الدائن المرتهن للحفاظ على مصالحه ، فإن هذه الغاية تحققت من خلال الرسالة الموجهة اليه بتاريخ 19/04/2018، وكذا من خلال استدعائه للحضور لجلسة واعتباره طرفا في الدعوى ، الشيء الذي يجعل ما تمسك به البنك الشعبي في غير محله ولا يرتكز على اساس، وان الحكم الابتدائي رد دفوعه، لذلك تلتمس رد دفوع البنك الشعبي لعدم ارتكازها على اساس قانوني.

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنف عليه البنك الشعبي المركزي بواسطة نائبه الأستاذ عز الدين (ب.) بجلسة 12/12/2018 جاء فيها ان الحكم الابتدائي في شقه المتعلق بالافراغ لم يكن صائبا وجاء تعليل المحكمة التجارية ناقصا وموازيا لانعدامه، على اعتبار أنه وكما أثار ذلك البنك فإن مالكة المحل التجاري المراد افراغه نعيمة (ا.) لم تعمل على احترام مقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة وكذا المادة 29 من القانون رقم 49.16 المتعلق بكراء المحلات للاستعمال التجاري أو الصناعي او الحرفي ، وان المادتين المذكورتين أوجبتا على مالكة المحل التجاري وقبل المطالبة بالمصادقة على الانذار بالإفراغ أن تعمل على تبليغه جميع الدائنين المقيدين بالسجل التجاري للمكترية بجميع الاجراءات والمساطر المقدمة في مواجهة هذه الاخيرة، وأن مالكة المحل التجاري لم تعمل على تبليغ البنك بالانذار بالافراغ الذي سبق توجيهه للمستانفة الممثلة القانونية لشركة (ا. ف. ا.) مما يشكل ذلك خرقا ثابتا وواضحا لمقتضيات المادتين 112 و29 المشار اليهما أعلاه، وانه على الرغم من ثبوت هذا الخرق القانوني البين للمادتين المذكورتين فإن المحكمة التجارية بالبيضاء لم تأخذ به، هذا اضافة الى ما سيؤدي اليه الافراغ من اندثار لجميع عناصر الاصل التجاري المادية والمعنوية، مما سيشكل ضرر للبنك باعتباره دائنا ارتهانيا، لذلك يلتمس الحكم وفق ما جاء بمحرراته وبما جاء بمذكرته الجوابية .

و بناء على المذكرة الجوابية مع مقال مضاد رام إلى الطعن في اجراءات التبليغ المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها بجلسة 19/02/2019 جاء فيها ان المستأنف عليها أدلت في الجلسة السابقة بمذكرة مع مقال رام الى اداء الواجبات الكرائية عن المدة اللاحقة الممتدة من شهر مارس 2018 غاية نوفمبر 2018 وجب فيها 53905,50 درهم ، والتمست على هذا الأساس رد الاستئناف لعدم ارتكازه على أساس قانوني وفي الطلب المضاد الحكم وفق مضمونه ، وأن أول ما تجدر الإشارة إليه هو ان العارضة تؤدي الواجبات الكرائية بصفة منتظمة لفائدة المستأنف عليها إلى غاية شهر يوليوز 2017 ، وأنها كانت قد أبرمت مع العارضة وعدا بالبيع من اجل تفويت المحل التجاري الذي تستغله و الذي يحمل رقم 127 بمبلغ إجمالي قدره 1.400.000,00 درهم، وأنها منذ ذلك التاريخ لم تطالبها بالواجبات الكرائية عن المحل المذكور إلى أن فوجئت بمطالبة المستأنف عليها قضائيا بأداء الواجبات الكرائية ، علما أنها لم يسبق لها أن طالبتها بذلك قبل اللجوء إلى المسطرة القضائية، وأنه من الثابت فقها و قضاء إن الكراء مطلوب لا محمول، وأنها لم يسبق لها أن توصلت بأي مطالبة غير قضائية لأداء الواجبات الكرائية المطالب بها داخل اجل محدد، و بالتالي لا يمكن المطالبة بإنهاء العلاقة الكرائية القائمة بين الطرفين طالما أن العارضة لم تمتنع عن أداء الكراء الذي حل اجل أدائه عملا بمقتضيات الفصل 692 من قانون الالتزامات و العقود ، و إن الإنذار الغير قضائي المستدل به بملف النازلة و المؤرخ في 20/02/2018 لا يمكن اعتماده كحجة للقول بحلول أجل الكراء المطالب به و ذلك لعد نظاميته و مطابقته للمادة 26 من قانون 49.16 التي توجب ضرورة تضمين الإنذار المذكور اجل 15 يوما للإفراغ ، وأنه بمراجعة الإنذار المذكور, يتضح أن اجل 15 يوما المضروب به من اجل أداء الواجبات الكرائية لا للإفراغ ، علما أن مقتضيات المادة 26 المذكورة أعلاه، توجب ضرورة الإشارة إلى اجل 15 يوما للإفراغ في حالة ثبوت التماطل، فان الإنذار المستدل به لم يبلغ لها و لم تتوصل به حتى يرتب آثاره القانونية في مواجهتها و اعتبارها في حالة تماطل، وأن هذا ما ستوضحه من خلال مقال الطعن في إجراءات تبليغ الإنذار موضوع المصادقة .

وفي مقال الطعن في إجراءات التبليغ :فإن الثابت قانونا أن الطعن بالاستئناف ينشر القضية من جديد أمام محكمة الاستئناف کدرجة ثانية للتقاضي بجميع عناصرها الواقعية و القانونية، و بالتالي تكون محقة بالتمسك بجميع الدفوع و إثارتها أمام محكمة الاستئناف بما في ذلك الطعن في إجراءات تبليغ الإنذار موضوع المصادقة ، وأنه بمراجعة ملف النازلة يتبين أن الإنذار المستدل به لم يتم تبليغه أصلا لها فضلا انه لم يتم طبقا لما ينص عليه القانون ، وبمراجعة شهادة التسليم سيلاحظ أن العارضة لم تبلغ بالإنذار بتاريخ 08/03/2018، و إنما تشير إلى الإفادة المضمنة بها أنها رفضت التوصل علما أنها لم تكن متواجدة بالتاريخ المذكور أعلاه بالعنوان المشار اليه بشهادة التسليم ، كما أنها لم يسبق لها أن مدت كاتب المفوض القضائي المسمى إبراهيم (ا. ح.) ببطاقتها الوطنية، و أنه لا يخفى على المحكمة أن تسليم الاستدعاء لا يعتبر مسلما تسليما صحيحا الا اذا رفض الطرف او الشخص الذي له الصفة في تسلمه و مرور 10 أيام الموالية للرفض عملا بمقتضيات الفقرة 4 و 5 من الفصل 39 من قانون المسطرة المدنية ، وأن العارضة لم يسبق لها أن رفضت التوصل بالإنذار بالتاريخ المذكور على اعتبار أنها لم تكن متواجدة بالتاريخ المذكور بالعنوان المشار إليه بشهادة التسليم، ومن جهة ثانية ، أنه بمراجعة أصل شهادة التسليم المدلى بها بملف النازلة ، أن إجراءات تبليغ الإنذار قد تمت بواسطة إبراهيم (ا. ح.) بصفته كاتب مفوض قضائي، دون أن يتم التأشيرة على ذلك بالاطلاع والتوقيع من طرف المفوض القضائي، وأن المشرع قد اوجب على المفوض القضائي الاطلاع والتوقيع على تبليغ الإنذارات التي يقوم بها كتاب المفوضين القضائيين تحت طائلة البطلان بقوة القانون عملا بمقتضيات المادة 44 من قانون 86- 03 المنظم لمهنة المفوضين القضائيين ، وأن شهادة التسليم المتعلقة بالانذار المستدل به لا تتضمن اطلاع وتوقيع المفوض القضائي فإن اجراءات التبليغ تكون باطلة وغير مرتبة لأي اثار قانونية في مواجهة العارضة، وأنه لكل هذه الاعتبارات يبقى من الواضح ان اجراءات التبليغ المستدل بها باطلة ولا اثر لها في مواجهتها لذلك تلتمس التصريح برد جميع دفوع المستأنف عليها والحكم وفق مطالبها وملتمساتها والتصريح ببطلان اجراءات تبليغ الانذار الموجه بتاريخ 08/03/2018 مع كل ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية. وادلت بصورة من شهادة التسليم، وصورة من الانذار.

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليه البنك الشعبي بواسطة نائبه الأستاذ عز الدين (ب.) بجلسة 06/03/2019 جاء فيها أنه أثار من خلالها حقيقة خرق مالكة المحل التجاري السيدة نعيمة (ا.) لمقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة وكذا المادة 29 من القانون رقم 49.16 المتعلق بكراء المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي او الحرفي ، وذلك بعدم قيامها بإشعار البنك بالإنذار بالإفراغ الموجه للمكترية السيدة فتيحة (ك.) الممثلة القانونية لشركة " أو ماديش فلز إكيمان "، وان البنك الشعبي المركزي يعتبر راهنا للأصل التجاري المستغل بالمحل المراد افراغه بجميع عناصره المادية والمعنوية، و يبقى طلب الإفراغ في هذه الدعوى مختلا شكلا وغير مرتكز على أي أساس قانوني وموضوعي سليم، لذلك يلتمس وفق ما جاء بمذكرته الحالية ومذكراته السابقة من ملتمسات جدية وقانونية ووجيهة جملة وتفصيلا.

و بناء على المذكرة الجوابية مع مقال رام إلى الطعن بالزور الفرعي المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها بجلسة 06/03/2019 جاء فيها أن المستأنف عليها تزعم أن العارضة توصلت بالإنذار موضوع طلب المصادقة وانه يتوفر على جميع الشروط المتطلبة قانونا ، وأنه خلافا لما تزعمه المستأنف عليها، فإن الثابت هو أنها لم يسبق لها أن توصلت بالإنذار موضوع طلب المصادقة، فضلا على كون الإنذار المستدل به جاء غير مستوف للشروط المتطلبة قانونا وفقا لما تنص عليه المادة 26 من القانون رقم 49.16 المتعلق بكراء المحلات التجارية الذي ينص على ضرورة تضمين الإنذار أجل 15 يوما اللإفراغ، وأن المستأنف عليها تقر في مذكرتها التعقيبية أن أجل 15 يوما المشار إليه في الانذار هو لاداء واجبات الكراء لا لإفراغ العارضة من المحل موضوع النزاع، وأنه إن دل إقرار المستأنف عليها على شيء، فإنما يدل على أنها بصفتها مكرية لم تمنح اجلا للإفراغ مدته 15 يوما كما توجب ذلك المادة 26 المذكورة، وبذلك يبقى ما ذهبت إليه المستأنف عليها من تضمين الإنذار أجل 15 يوما لا أساس له من الصحة ومخالف للمقتضيات المذكورة أعلاه، مما يبقى معه الإنذار المستدل به باطلا وغير منتج لأية آثار قانونية في مواجهة العارضة، ومن جهة ثانية تزعم المستأنف عليها أن كاتب المفوض القضائي ضمن في شهادة التسليم أنها رفضت التوصل، وأنه خلافا لما تزعمه المستأنف عليها، فإنها لم يسبق لها آن توصلت بالإنذار و أن شهادة التسليم المدلی بها في ملف النازلة لا تتضمن توقيع العارضة بالتوصل، علما أنها بتاريخ 05/03/2018 لم تكن تتواجد بالعنوان الوارد بالإنذار ، كما لم يسبق لها أن رفضت التوقيع بالتوصل بالإنذار ، وأن ما ضمن بشهادة التسليم لا أساس له من الصحة والواقع، و أن العارضة لم تكن تتواجد بالعنوان المضمن بشهادة التسليم وأن كاتب المفوض القضائي الذي ضمن شهادة التسليم ملاحظة رفضت التسلم لم يسبق له أن تردد على محلها الكائن بالعنوان الوارد بشهادة التسليم المذكورة، وان ما يؤكد هذه الواقعة هو الإشهاد الصادر عنها والمؤرخ في 08/02/2019 و الذي تشهد فيه أنها لم تكن تتواجد بمقر عملها بتاريخ 03/08/2018 الكائن بزنقة [العنوان]، وإن ما يؤكد هذه الواقعة هي شهادة السيدة سناء (ب.) التي تؤكد بدورها ما جاء في تصريحات العارضة المشار إليها أعلاه، وأنه بالإضافة إلى ذلك فإن شهادة التسليم المدلى بها في ملف النازلة تتضمن توقيع وطابع المفوض القضائي السيد بويحيى (ر.) إلى جانب توقيع السيد إبراهيم (ا. ح.) كاتب المفوض القضائي، الا انه بمراجعة شهادة التسليم المدلى بصورة منها من طرف العارضة خلال جلسة 30/01/2019، أنها لا تتضمن الاطلاع و التأشيرة عليها من طرف المفوض القضائي، وأنها موقعة فقط من طرف كاتبه المذكور أعلاه، وأن المشرع قد أوجب ضرورة التأشيرة على التبليغات التي يقوم بها كتاب المفوضين القضائيين تحت طائلة بطلان إجراءات التبليغ عملا بمقتضيات المادة 41 من القانون رقم 81-03 المتعلق بتنظيم مهنة المفوضين القضائيين، وأن شهادة التسليم المتعلقة بالإنذار موضوع المصادقة لا تتضمن تأشيرة السيد المفوض القضائي بالاطلاع، فإن تبليغ الإنذار المحتج به يعد معيبا شكلا ولا أثر له في مواجهتها ، ولكل هذه الاعتبارات، يبقى من الواضح أن ما ذهبت إليه المستأنف عليها غير مرتكز على أساس قانوني وواقعي سليم، الشيء الذي يتعين معه التصريح برد جميع دفوعها و الحكم وفق ما جاء في طلبات العارضة، وأن العارضة تطعن بالزور الفرعي في شهادة التسليم المتعلقة بالإنذار موضوع دعوى المصادقة.

وفي مقال الطعن بالزور الفرعي : أنه سبق للعارضة أن أشارت بأن شهادة التسليم المؤرخة في 03/08/2018 المدلى بها في ملف النازلة والمتعلقة بالإنذار موضوع طلب المصادقة قد ضمن بها كاتب المفوض القضائي إبراهيم (ا. ح.) إفادة رفضها التوقيع علما أنها لم تكن متواجدة بالتاريخ المشار إليه أعلاه بالعنوان الوارد بشهادة التسليم، كما يتضح ذلك من خلال الأشهاد الصادر عنها المؤرخ في 08/02/2019، كما يتضح كذلك من خلال تصريح الشاهدة سناء (ب.)، وبذلك تبقى الافادة الواردة بشهادة التسليم مخالفة لحقيقة الواقع وبالتالي تكون قد تضمنت وقائع مخالفة للحقيقة وهو ما يشكل تزويرا قد طال شهادة التسليم باعتبارها وثيقة رسمية، وأنها تطعن بواسطة هذا المقال بالزور الفرعي في هادة التسليم المؤرخة في 03/08/2018 والمدلى بها في ملف النازلة، لذلك تلتمس التصريح برد جميع دفوع المستأنف عليها والحكم وفق مطالبها وملتمساتها ، وتطبيق مسطرة الزور الفرعي المنصوص عليها في الفصل 92 من ق.م. مع كل ما يترتب على ذلك آثار قانونية.

وأرفقت صورة مصادق عليها من التوكيل الخاص بالطعن بالزور الفرعي مؤرخ في 28/02/2019 وصورة مصادق عليها من اشهاد مؤرخ في نفس التاريخ المذكور.

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنف عليها نعيمة (ا.) بواسطة نائبها بجلسة 13/03/2019 تؤكد ما جاء في مذكراتها السابقة.

وبناء على الحكم التمهيدي القاضي بإجراء بحت

وبناء على ما راج بجلسة البحت

وبناء على تعقيب نائب المستأنف عليها والذي جاء فيه ان المستأنفة صرحت خلال جلسة البحت انها لم تكن تتواجد بالمحل موضوع النزاع في التاريخ المضمن بشهادة التسليم وانها لم تتوصل بأي انذار, وان هذا الادعاء غير صحيح لكون المسماة سناء (ب.) صرحت ان كاتب المفوض القضائي حضر الى المحل موضوع النزاع وسأل عن المستأنفة واخبرته انها غير موجودة . وان المحكمة استمعت اليها على سبيل الاستئناس لوجود علاقة التبعية التي تربطها بالمستأنفة. وان هذا الادعاء لا يمكن الاخد به لعلاقة التبعية ولافتقاره لدليل قاطع امام شهادة التسليم التي اضفى عليها المشرع وعلى محررها طابع الحجة الرسمية هذا فضلا عن ان المستمع اليها لم تحضر جلسة المواجهة مع كاتب المفوض القضائي لعلمها الاكيد ان ما صرحت به غير صحيح وخوفا من تقديم شكاية ضدها من اجل الزور

وقد صرح كاتب المفوض القضائي انه توجه للمحل موضوع الدعوى ووجد كاتبة حسب تصريحها وسألها عن المستأنفة فتيحة (ك.) واخبرته انها متواجدة بالمحل وقامت بالمناداة عليها وانه بعد اخبارها بموضوع مهمته طلب منها البطاقة الوطنية فرفضت التوصل, وانه ترك لها عنوان المكتب ورقم الهاتف , وانه بعد ذلك حضرت الى المكتب ورفضت تسلم الانذار بعلة انها يجب ان تستشير دفاعها الذي كان في عطلة وهذا ما اكده المفوض القضائي, وانه يتضح ان كاتب المفوض باشر عملة في اطار الضوابط المعمول بها قانونا .

كما ان المفوض القضائي صرح انه اطلع على شهادة التسليم المحررة من طرف كاتبه وانه وضع تأشيرته وطابعه وتوقيعه عليها, وهكذا يتضح مما راج بجلسة البحت ان المستأنفة رفضت التوصل بالانذار وان ما تمسكت به من ادعاءات لا يسعفها في شيء امام تصريحات الاطراف ومعطيات ووثائق الملف وان هدفها من وراء ذلك هو استمرار حرمان العارضة من الواجبات الكرائية

ملتمسا رد دفوع المستأنفة والحكم وفق مذكرات العارضة

وبناء على تعقيب نائب المستأنف عليه البنك الشعبي والذي جاء فيه ان خرق مالكة المحل التجاري لمقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة وكذا المادة 29 من القانون رقم 16/49 يبقى ثابتا , لكونها لم تعمل على اشعار البنك العارض بالانذار بالافراغ الموجه للمكترية , هذا اذا ما تم تبليغها بصفة قانونية, وان خرق الاجراءات المسطرية في حق البنك العارض ستؤدي الى ضياع حقوقه باعتباره دائنا ارتهانيا, هذا اذا ما تم افراغ المحل

ملتمسا الحكم وفق مذكراته

و بناء على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 30/10/2019 فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 13/11/2019

محكمة الاستئناف

في المقال الاستئنافي :

حيث عرضت الطاعنة أسباب استئنافها المشار اليها اعلاه.

وحيث انه بخصوص تمسك المستأنفة بوجود اتفاق بين الطرفين على شراء العين المكراة وبتسليمها للمستأنف عليها مبلغ 1.400.000,00 درهم , فإنه بالاطلاع على ثائق الملف , يتضح انه لا يوجد من بينها ما يفيد ابرام عقد البيع بخصوص المحل موضوع الكراء . وطالما ان العلاقة الرابطة بين الطرفين هي علاقة كرائية , فإنها ترتب التزاما بذمة المستأنفة بأداء واجبات الكراء المقابلة للانتفاع بالعين المكراة , خاصة في غياب اي اتفاق على تعليق اداء الواجبات المستحقة . كما ان تمسك المستأنفة بكون المستأنف عليها احتفظت بالاعترافات بالدين المسلمة لها , لا يبرر الامتناع عن اداء واجبات الكراء , فضلا عن كون الاطار القانوني للنزاع الحالي هو عقد الكراء وما يرتبه من التزامات متقابلة . وبذلك فما تمسكت به المستأنفة يكون غير مؤسس ويتعين رده

وحيث انه بخصوص الطعن في اجراءات التبليغ , فقد تمسكت المستأنفة بعدم توصلها بالانذار موضوع النزاع لكونها لم تكن تتواجد بالمحل بتاريخ 08/03/2018 , فإنه بالاطلاع على شهادة التسليم المتعلقة بالانذار يتضح انها تضمنت الاشارة الى ان المستأنفة رفضت شخصيا التوصل بتاريخ 08/03/2018 , كما تضمنت الاشارة الى رقم بطاقتها الوطنية , اما التمسك بكون شهادة التسليم لا تحمل تأشيرة المفوض القضائي الى جانب توقيع كاتب المفوض الذي قام بالتبليغ , فإنه دفع مردود على اعتبار ان شهادة التسليم المنازع فيها تحمل خاتم المفوض القضائي وتوقيعه الى جانب توقيع وخاتم كاتب المفوض القضائي الذي قام بعملية التبليغ. اما فيما يتعلق بدفع المستأنفة بكونها لم تكن تتواجد بالمحل الذي تم فيه التبليغ بالتاريخ المشار اليه اعلاه , فيبقى مجرد ادعاء يعوزه الاثبات . ذلك انها لم تدل بما يثبت خلاف ما تم تضمينه, خاصة وان ما دونه كاتب المفوض القضائي وأشر عليه المفوض القضائي يعتبر حجة في مواجهتها. وتبعا لذلك فالتبليغ تم بصفة قانونية طبقا للفصل 39 من ق م م الذي ينص على ما يلي: " إذا رفض الطرف أو الشخص الذي له الصفة، تسلم الاستدعاء أشير إلى ذلك في الشهادة.

يعتبر الاستدعاء مسلما تسليما صحيحا في اليوم العاشر الموالي للرفض الصادر من الطرف أو الشخص الذي له الصفة في تسلم الاستدعاء."وبالتالي فإنه يكون مرتبا لأثاره في مواجهتها ويكون الطعن في اجراءات تبليغه غير مؤسس ويتعين رده.

وحيث انه وبخصوص الطعن بالزور الفرعي في شهادة التسليم, فقد تمسكت المستأنفة بكونها لم تكن متواجدة بالمحل بالتاريخ المضمن بشهادة التسليم وهو 08/03/2018, مدلية بإشهاد صادر عنها يتضمن تصريحا يفيد بعدم تواجدها بالمحل بالتاريخ المذكور, في انه وطبقا للقواعد العامة للاثبات فالطرف لا يمكنه ان يصنع حجة لنفسه. بل يتعين الادلاء بوثائق حاسمة لنفي ما تضمنته شهادة التسليم

وحيث ان المحكمة امرت بإجراء بحث بخصوص مسطرة الزور الفرعي , بعد احالة الملف على النيابة العامة , خاصة وان الامر لا يتعلق بإنكار خط او توقيع وانما يهدف الى نفي حصول عملية التبليغ برمتها, وانه ولئن كانت المسماة سناء (ب.) قد صرحت خلال البحت ان المستأنفة لم تكن تتواجد بالمحل بتاريخ التبليغ موضوع النزاع, فإنه وبالنظر لكونها مستخدمة لدى المعنية بالأمر وبالتالي وجود علاقة التبعية مع المستأنفة , فإن المحكمة استمعت اليها على سبيل الاستئناس , كما انه وفي اطار تقدير المحكمة للشهادة فلا يمكن الاعتماد على شهادتها لنفي ما تضمنته شهادة التسليم المحررة من طرف شخص مكلف بخدمة عامة (وظيفة التبليغ) وتم تضمينها البيانات القانونية المتطلبة وهي الهوية الكاملة للمبلغ اليها ورقم بطاقتها الوطنية مع الاشارة الى رفضها التوصل وتاريخ التبليغ, وذلك انسجاما مع مقتضيات الفصل 39 من ق م م . فضلا عن كون الشاهدة تخلفت عن حضور جلسة المواجهة مع المفوض القضائي والكاتب الذي قام بالتبليغ, وبذلك تعذر الاستماع اليها بحضورهما.

وحيث ان كاتب المفوض القضائي أكد خلال الاستماع اليه انه انتقل الى المحل موضوع التبليغ وصرحت له المستأنفة انها ترفض التوصل , ثم بعد ذلك التحقت به بمكتب المفوض القضائي , الا انها رفضت التوصل بالانذار بعلة انها يجب ان تستشير دفاعها.

وحيث انه يستفاد مما راج بجلسة البحث ومن خلال الوثائق المدلى بها ان المستأنفة لم تثبت خلاف ما تضمنته شهادة التسليم من وقوع التبليغ بتاريخ 08/03/2018 ورفضها التوصل, خاصة وان المستأنفة توصلت بالاستدعاء اثناء المرحلة الابتدائية وابدت أوجه دفاعها الا انها لم تتقدم بالمنازعة في التبليغ هذا فضلا عن كونها عندما تقدمت بالمقال الاستئنافي لم تكن المنازعة في التبليغ من بين اسباب الاستئناف . وانه اعتبار لما ذكر اعلاه تكون الاسباب المثارة غير مؤسسة ويكون الحكم مصادفا للصواب ويتعين تأييده

وحيث ان المستأنفة تتحمل الصائر

في الطلب المضاد(الاضافي) :

حيث التمست المستأنف عليها الحكم بأداء واجبات الكراء اللاحقة والمستحقة عن المدة من مارس 2018 الى غاية نونبر 2018 , وانه اعتبارا لثبوت العلاقة الكرائية وكذا وجيبة الكراء المحددة في مبلغ 5989,50 درهم , فإن الانتفاع بالعين المكراة يقابله التزام بأداء واجبات الكراء , وانه في غياب الادلاء بما يفيد الاداء , يتعين الحكم على المستأنفة بأدائها مبلغ 53.905,50 درهم مع تحميلها الصائر

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا ، علنيا وحضوريا.

في الشكل:بقبول الاستئناف وطلب الطعن بالزور الفرعي والطلب الاضافي

في الموضوع: بتأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنفة الصائر ورد الباقي

في الطلب الاضافي: بأداء المستأنفة لفائدة المستأنف عليها واجبات الكراء عن المدة من مارس 2018 الى نونبر 2018 وقدرها 53905,50 درهم وتحميلها الصائر .