وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدمت الطاعنة شركة (ب. إ. م.) بواسطة نائبها الاستاذ يوسف (حو.) بمقال استئنافي مؤدى عنه الرسم القضائي بتاريخ 02/04/2019 تستأنف بمقتضاه الحكم رقم 11734 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 05/12/2018 في الملف عدد 3323/8202/2018 والقاضي بعدم قبول الطلب وابقاء الصائر على رافعه.

وحيث إنه لا دليل بالملف على تبليغ الحكم المستأنف للطاعنة، مما يتعين معه التصريح بقبول الاستئناف لاستيفائه كافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن محتوى الحكم المطعون فيه انه بتاريخ 28/03/2018 تقدمت المدعية شركة (ب. إ. م.) بواسطة نائبها الاستاذ يوسف (حو.) بمقال مؤدى عنه الرسم القضائي الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضت فيه انه في اطار عقد بناء جاهز مجموعة من المباني اللوجيستيكية لفائدة شركة (ب. إ.) بالساحل اولاد حريز نصب المدعى عليه نفسه كفيلا متضامنا لها في حدود مبلغ 5.544.661,26 درهم الممثل ل 5 في المائة من قيمة الشطر الاول، و ان عقد الكفالة نص على انها صالحة لمدة 12 شهرا من بعد احد اكثر التاريخين التاليين تأخرا من تاريخ تسليم الشطر المعني بها او تاريخ رفع التحفظات الخاصة بهذا الشطر ، و ان اشغال الشطر الاول قد تم تسليمها بتاريخ 31/12/2015 حسب الثابت من محضر تسليم اشغال الشطر الاول المؤرخ في 13/04/2016 و ان صاحبة المشروع شركة (ب. إ.) قد حررت لائحة تحفظاتها بخصوص هذه الاشغال المسلمة و أمهلتها 90 يوما من اجل رفعها، و انه بتاريخ 18/07/2016 تمت معاينة رفع جميع التحفظات ، مما يتبين منه ان الكفالة البنكية لم تعد صالحة و انقضت بهذا التاريخ بعد فوات اجل 12شهرا علىى تاريخ رفع التحفظات المنصوص عليها في عقد الكفالة و بعد انقضاء الالتزام الاصلي الذي منحت على أساسه، و انها اخبرت المدعى عليه بذلك ليوقف العمل بهاو لوقف اقتطاع العمولات و الفوائد الخاصة بها الا انه ظل يماطلها و لم يوقف الاقتطاعات التي مازال يستخلصها بدون سبب مشروع ، ملتمسة لأجله الحكم بانقضاء الكفالة التضامنية عدد 013136910585 المؤرخة في 24 دجنبر 2013 الممنوحة لها من طرف المدعى عليه و الحكم عليه بايقاف اقتطاع أي عمولات او فوائد بنكية متعلقة بهذه الكفالة مع النفاذ المعجل و الصائر.

وحيث أصدرت المحكمة الحكم المشار إليه وإلى منطوقه أعلاه استأنفته المدعية التي جاء في اسباب استئنافها بعد عرض موجز لوقائع الدعوى. أن العارضة تنعى على الحكم الابتدائي المستأنف خرقه لمقتضيات الفقرة الأخيرة من المادة 32 من قانون المسطرة المدنية التي تنص على أنه " يطلب القاضي المقرر أو القاضي المكلف بالقضية عند الاقتضاء تحديد البيانات غير التامة أو التي تم إغفالها، كما يطلب الإدلاء بنسخ المقال الكافية وذلك داخل اجل يحدده تحت طائلة الحكم بعدم قبول الطلب، وأن محكمة الدرجة الأولى، وبالرغم من كون العارضة قد سبق لها وأن أدلت بالوثائق الخاصة بالدعوى الحالية، وبالرغم من كون باقي الأطراف قد أقروا بوجود الكفالة موضوع الدعوى وأثاروا دفوعاتهم بخصوصها، قررت أن تصرح بعدم قبول الطلب بمجرد عدم معاينتها وجود نسخة من الكفالة موضوع الدعوى بالملف، دون أن تكون قد سبق لها وأن طلبت من العارضة الإدلاء بها وتخلفت عن ذلك طبقا للقانون.

وأن المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه بالاستئناف الحالي كان يجب عليها قبل التصريح بعدم قبول الطلب، أن تطلب من العارضة الإدلاء بنسخة من الكفالة وتمنحها أجلا لذلك، وفي حالة تخلف العارضة عن القيام بالمطلوب منها يمكنها آنذاك أن تصرح بعدم القبول طبقا لمقتضيات الفقرة الأخيرة من المادة 32 المذكورة أعلاه. وأن محكمة الدرجة الأولى ، وبالرغم من كون العارضة قد سبق لها وأن أدلت بالوثائق الخاصة بالدعوى الحالية، وبالرغم من كون باقي الأطراف قد أقروا بوجود الكفالة موضوع الدعوى وأثاروا دفوعاتهم بخصوصها، قررت أن تصرح بعدم قبول الطلب بمجرد عدم معاينتها وجود نسخة من الكفالة موضوع الدعوى بالملف، دون أن تكون قد سبق لها وأن طلبت من العارضة الإدلاء بها وتخلفت عن ذلك طبقا للقانون. وأن المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه بالاستئناف الحالية كان يجب عليها قبل التصريح بعدم قبول الطلب، أن تطلب من العارضة الإدلاء بنسخة من الكفالة وتمنحها أجلا لذلك، وفي حالة تخلف العارضة عن القيام بالمطلوب منها، يمكنها آنذاك أن تصرح بعدم القبول، طبقا لمقتضيات الفقرة الأخيرة من المادة 32 المذكورة اعلاه.

والتمس دفاع المستأنفة في الأخير التصريح بقبول الاستئناف لنظاميته وموضوعا الغاء الحكم المستأنف فيما قضى به وبعد التصدي الحكم من جديد وفق ملتمسات العارضة المضمنة في مقالها الافتتاحي للدعوى وتحميل المستأنف عليهم الصائر.

وحيث أدلى المستأنف عليه بنك (م. ت. ص.) بمذكرة جوابية بجلسة 07/05/2019 جاء فيها ردا على المقال أن محكمة الدرجة الاولى قضت عن صواب بعدم قبول الطلب وتحميل رافعه الصائر. وعللت حكمها تعليلا قانونيا سليما، كما يتضح من خلال التعليل المضمن بالحكم موضوع الاستئناف الحالي، مما يتعين معه تأييد الحكم الابتدائي في جميع ما قضى به مع تبني تعليله، ذلك أن المستأنفة أساءت تأويل مقتضيات الفصل 32 من ق م م التي نصت بصريح العبارة على أنه يطلب القاضي المقرر أو القاضي المكلف بالقضية عند الاقتضاء تحديد البيانات الناقصة أو التي وقع إغفالها. وان النص القانوني المذكور جاء واضحا حينما نص على عبارة "يطلب القاضي" وليس "يجب على القاضي" اي أنه لم ينص بصيغة الوجوب، ومن جهة أخرى فإن المادة 32 المذكورة أعلاه قضت على أن القاضي يطلب عند الاقتضاء تحديد البيانات اللازمة، والمقصود بذلك تحديد البيانات الشكلية التي تم اغفالها كعدم بيان الاسم الشخصي أو العائلي أو التوقيع عن المقال أو غيره، وأن هذا ما استقرت عليه محكمة النقض في قرار لها صادر في الملف رقم 2738/8201/2014 تحت رقم 894 جاء فيه " وحيث إن ما اثير بشأن خرق محكمة الدرجة الأولى لمقتضيات الفصلين 32 و 71 من ق م م مردود، لأن الفصل 32 يتطرق فقط الى البيانات الواجب توفرها في مقال الدعوى لتكون مقبولة من حيث القانون، والمقصود بذلك تحديد البيانات الشكلية التي تم إغفالها كعدم بيان الاسم الشخصي أو العائلي أو التوقيع عن المقال أو غيره" (قرار محكمة النقض الصادر بتاريخ 07/06/2000 تحت عدد 2404 في الملف عدد 64/99 منشور بمجلة رسالة المحاماة عدد 22 ص 160 وما يليها). وأن محكمة الدرجة الأولى قضت بعدم قبول الطلب لعدم إدلاء المستأنفة الحالية بعقد الكفالة الصحيح موضوع الطلب ومعاينتها لادلائها بصورة شمسية لكفالتين لا علاقة لهما بالكفالة موضوع الطلب، أي أنه حتى لو تمت مسايرة المستأنفة في مزاعمها يكون قاضي الدرجة الأولى كان عليه أن ينذرها بالإدلاء بعقد الكفالة، فإن هذه الحالة ممكنة في حالة عدم إدلائها باي عقد كفالة، أما في نازلة الحال فإن المستأنفة أدلت بكفالتين وتتحمل مسؤوليتها في الخطأ الصادر عنها، إذ كان عليها الإدلاء بعقد الكفالة الصحيح موضوع طلبها، لاسيما وأن المادة 32 نفسها نصت في الفقرة الثانية منها على ما يلي:

"يجب أن يبين بإيجاز في المقالات والمحاضر علاوة على ذلك الوثائق التي ينوي المدعي استعمالها عند الاقتضاء" وان النص القانوني المشار إليه أعلاه لم ينص على أن القاضي عليه إنذار الأطراف للادلاء بالوثائق، وإنما حصر ذلك في إنذاره للاطراف بتحديد البيانات غير التامة، وأن الاجتهادات القضائية المستدل بها من طرف المستأنفة لا تنطبق على النازلة الحالية، كما أنها اجتهادات قضائية جد قديمة صادرة منذ 1982 و 1985 و 2000 ، فضلا على انه لا اجتهاد مع وجود نص صريح، مما يتعين معه رد الاستئناف وتاييد الحكم المستأنف في جميع ما قضى به مع تبني تعليله.

وحيث أدلى نائب المستأنفة بنفس الجلسة اعلاه بمذكرة مرفقة بالوثائق التالية:

-صورة من العقد

-صورة من الكفالة رقم 3136910585

-صورة من محضر تسليم أشغال الشطر الأول

-صورة من لائحة التحفظات المؤرخة في 19/04/2016

-صورة من رسالة رفع التحفظات المؤرخة في 18/07/2016

-صورة مراسلات

ملتمسا ضمها له الملف والحكم وفق الطلب.

وحيث ادلت المستأنف عليها الثانية شركة (ب. إ.) بواسطة نائبيها بمذكرة جوابية بجلسة 21/05/2019 جاء فيها أن محكمة الدرجة الأولى قضت بعدم قبول الطلب لعدم إدلائها بعقد الكفالة الصحيح موضوع الطلب، في حين أدلت بصورة شمسية لكفالتين لا علاقة لهما بالكفالة موضوع الطلب، اي أنه حتى لو تمت مسايرة المستأنفة في مزاعمها بكون قاضي الدرجة الأولى كان عليه أن ينذرها بالادلاء بعقد الكفالة فإن هذه الحالة ممكنة في حالة عدم إدلائها باي عقد كفالة، أما في نازلة الحال، فإن المستأنفة أدلت بكفالتين وتتحمل مسؤوليتها عن الخطأ الصادر عنها، إذ كان يتعين عليها الإدلاء بعقد الكفالة الصحيح موضوع طلبها، وأن الاجتهادات القضائية المستشهد بها من طرف المستأنفة لا تنطبق على النازلة الحالية وتتعلق كلها إما بإغفال بإغفال بيانات بالمقال أو عدم الإدلاء بالمستندات بالمرة التي تبرر مضمن الطلب، أما الإدلاء بوثائق مغلوطة، فإن المشرع لم ينص بشأنها على اي إنذار من طرف المحكمة للادلاء بالوثائق الصحيحة، مما يتعين معه الحكم بتأييد الحكم المستأنف.

وحيث أدرج ملف القضية بجلسة 11/06/2019 الفي خلالها بالملف مذكرة وثائق مدلى بها من طرف نائب المستأنفة وحضرت الاستاذة (ف.) عن الاستاذ (حو.) والاستاذ (حب.) عن الاستاذة (بس.) وأدلى كل منهما بمذكرة بإسناد النظر، كما حضر الاستاذ (م.) عن الاستاذة (بك.) وأدلى بمذكرة تأكيدية.

وبجلسة 25/06/2019 حضرت الاستاذة (بع.) عن الاستاذ (حو.) كما حضر الاستاذ (م.) عن الاستاذة (بك.) والاستاذ (حب.) عن الاستاذة (بس.) وأكد دفاع كلا الطرفين ما سبق، فتقرر اعتبار القضية جاهزة للبت وحجزها للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 16/07/2019.

التعليل

حيث إن المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه قضت بعدم قبول الطلب بعلة ان المدعية – المستانفة – أدلت بجلسة 30/05/2018 بمذكرة مرفقة بكفالتين لا علاقة لهما بالكفالة موضوع الطلب، والحال ان الثابت من أوراق الملف وخصوصا محضر الجلسة المنجز في الطور الابتدائي أنه تضمن ان نائب المستأنفة قد حضر بجلسة 09/05/2018 وأدلى بمذكرة ، وهي المذكرة المرفقة بوثائق ومن بينها الكفالة موضوع الطلب الحاملة لرقم 01313610585 والتي أحيلت الى هذه المحكمة من طرف رئيس مصلحة كتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء حسبما يتجلى من ملحق قائمة بمستندات الدعوى المؤرخ في 10/05/2019، مما يفيد ان المذكرة المرفقة بالكفالة موضوع الدعوى قد أدلي بها ابتدائيا وكانت موجودة ضمن وثائق الملف وتم تدوين ذلك بمحضر الجلسة، وبذلك تكون محكمة الدرجة الأولى قد جانبت الصواب لما قضت بعدم قبول الطلب.

وحيث إنه ما دام أن المحكمة المطعون في حكمها لم تستنفذ سلطتها في الدعوى ولم تبت في موضوعها واقتصرت على البت في الشكل، ولم تناقش الوثيقة المؤسسة عليها الدعوى، فإن محكمة الاستئناف لا يجوز لها أن تتصدى للفصل فيها، لما يترتب على هذا التصدي من تفويت من درجة من درجات التقاضي الذي هو من المبادئ الأساسية للنظام القضائي التي لا يجوز للمحكمة مخالفتها.

وحيث يتعين بالاستناد الى ما ذكر التصريح بالغاء الحكم المستأنف وإرجاع الملف الى المحكمة التجارية المصدرة له للبت فيه من جديد طبقا للقانون مع حفظ البت في الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الموضوع: بإلغاء الحكم المستانف وارجاع الملف الى المحكمة التجارية مصدرته للبت فيه من جديد طبقا للقانون مع حفظ البت في الصائر