وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة (ر. س. ك.) بواسطة محاميها بمقال استئنافي بتاريخ 06/01/2016 تطعن بمقتضاه في الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 28/10/2015 تحت عدد 10566 في الملف عدد 9034/8218/2014 والقاضي في الشكل بقبول الطلب الأصلي وبالمصادقة على الانذار بالإفراغ المبلغ للمكترية بتاريخ 03/03/2014 وإفراغها ومن يقوم مقامها من المحل الكائن بزنقة [العنوان] بالدار البيضاء وبأدائها واجبات الكراء المحددة في مبلغ 10.890 درهم عن المدة من 01/04/2013 إلى متم دجنبر 2013 بمشاهرة 1210 درهم وتعويضا عن التماطل قدره 2000 درهم وبجعل الحكم مشمولا بالنفاذ المعجل والصائر.

وبعدم قبول طلب بطلان الانذار وتحميل رافعته الصائر وبقبول طلب الطعن في التبليغ شكلا ورفضه موضوعا مع أداء الطاعنة غرامة قدرها 1000 درهم.

في الشكل:

حيث إن الاستئناف جاء مستوفيا لجميع البيانات الشكلية المتطلبة قانونا وهو ما ينبغي معه التصريح بقبوله شكلا.

و حيث أن الطلب الاضافي مؤدى عنه الصائر القضائي و مستوف لجميع الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاذ من أراق الملف ومن الحكم المطعون فيه أن الشركة المدنية العقارية (س. ز.) تقدمت بمقال امام المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 29/09/2014 بعد أن أديت عنه الرسوم القضائية تعرض فيه المدعية بواسطة نائبها تعرض فيه أنها اكرت للمدعى عليها المحل التجاري الكائن بعنوانها اعلاه بسومة شهرية قدرها 1210 درهم وقد امتنعت المكترية عن اداء الكراء من فاتح ابريل 2013 الى تاريخ متم دجنبر 2013 و قد بعثت اليها بانذار في اطار ظهير 24 مايو 1955 توصلت به بتاريخ 03/03/2014 ومنحتها اجل 15 يوما للاداء بقي بدون جدوى

و لم تؤد الكراء و لم تسلك مسطرة الصلح و ان النموذج ج يفيد ان المدعى عليها مدينة لشركة (ا. م.) بمبلغ 563000 درهم و التي تم اشعارها طبقا للفصل 112 من مدونة التجارة، و انها تلتمس لاجله : الحكم على المدعى عليها باداء مبلغ 10890 درهم عن الواجبات الكرائية المشار اليها اعلاه و الفوائد القانونية من تاريخ استحقاق كل كراء و اداء مبلغ 3000 درهم عن التماطل و بالمصادقة على الانذار بالافراغ الذي توصلت به المدعى عليها و الحكم بافراغها هي و من يقوم مقامها من المحل التجاري الوارد عنوانه اعلاه تحت غرامة تهديدية 5000 درهم عن كل يوم تاخير مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل و الصائر.

وبجلسة 05/11/2014 ادلت المدعى عليها بواسطة نائبها بمقال مضاد رام الى الطعن في الانذار و التبليغ مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 4/11/2014 تعرض فيه انها لم تبلغ بالانذار موضوع طلب المصادقة ليتأتى لها الاداء و سلوك مسطرة الصلح و انها تسجل تحفظها بشان شهادة التسليم المدلى بصورة منها بالملف و ان تبليغ الانذار تعتريه عدة اخلالات شكلية لعدم تسليم نسخة منه لمن يهمه الامر مؤشر عليها و موقع عليها من طرفه كحجة على تسلمه و ان الانذار المرفق خال من البيانات الالزامية التي يشترطها القانون ، و حول الطعن في التبليغ ان التبليغ حسب شهادة التسليم غير مستوف الشروط الشكلية مما يبرر الطعن فيه بالطرق القانونية وحفظ حقها في سلوك الاجراء القانوني المنصوص عليه بالفصل 89 ق م م و انها تتمسك به و التمست التصريح ببطلان الانذار مع ما يترتب عن ذلك قانونا و حول الطعن في شهادة التسليم فانها تود تسجيل تحفظها في سلوك المسطرة المناسبة للطعن في الشهادة المرفق بصورة منها بالمقال في حالة تمسك المكرية بها مع حفظ حقها في ابداء اوجه دفاعها على ضوء مستنتجات القضية.

وبناء على ادلاء نائب المدعى عليها خلال المداولة بطلب اخراج منها مرفق بصورة توكيل خاص للطعن بالزور الفرعي

و بناء على الحكم التمهيدي عدد 2371 الصادر بتاريخ 17/12/2014 القاضي بإجراء بحث في النازلة

و بناء على ملتمس النيابة العامة الكتابي الرامي الى تطبيق الفصل 89 ق م م

و بناء على الحكم التمهيدي عدد 353 الصادر بتاريخ 1/4/2015 القاضي باجراء خبرة خطية على يد المختبر الوطني للشرطة

و بناء على تقرير الخبرة المودع بالملف بتاريخ 31/07/2015

وأنه بعد التعقيب على الخبرة وبعد استنفاذ الإجراءات صدر الحكم المطعون فيه و المشار إلى منطوقه اعلاه، استأنفته شركة (ر. س. ك.) و أسست استئنافها على أن المحكمة لم تأخذ بعين الاعتبار مآخذ المستأنفة بخصوص الخبرة سواء فيما يتعلق بعدم التقيد بمقتضيات المادة 63 من قانون المسطرة المدنية أو فيما يخص عدم اعتماد وثائق صادرة عن الممثل القانوني للشركة.

وأن الحكم المستأنف خرق القانون لما اعتبر تبليغ الانذار تم وفق الشروط القانونية والحال أن الانذار صدر في إطار مقتضيات الفصل 148 من قانون المسطرة المدنية وكان يتعين أن يقوم بتبليغه المفوض القضائي شخصيا إلا أنه بلغ من طرف مساعده وبالتالي فهو غير منتج لأي أثر قانوني وما بني على الباطل فهو باطل.

و التمست الغاء الحكم المطعون فيه والحكم من جديد ببطلان الانذار المؤرخ في 27/01/2014 مع ما يترتب على ذلك قانونا وتأييد الحكم في الباقي...

و بجلسة 3/2/16 أدلى دفاع المستأنف عليها بمذكرة جواب مقرونة بمقال إضافي مؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 01/02/2016 عرضت فيها أنها تتمسك بالتعليل السليم للحكم المطعون فيه وتلتمس التصريح بتأييده.

وبخصوص المقال الإضافي تطالب بمبلغ 30250 درهم عن واجبات كراء المدة من يناير 2014 إلى متم يناير 2016.

و بجلسة 2/3/2016 أدلى دفاع المستأنفة بمذكرة تفصيلية و تعقيب عرضت فيها أن الشرطة العلمية أغفلت الاطلاع على وثائق صادرة عن الممثل القانوني للمستأنفة والتي تحمل كلها توقيعات مخالفة للتوقيع المضمن بشهادة التسليم موضوع الطعن بالزور الفرعي.

وأن موكلته تدلي بمجموعة من الوثائق تتعلق بالسنوات من 2010 إلى 2015 وذلك قصد القيام بمقارنة التوقيع.

وأن الانذار لم يتم تبليغه بالطرق القانونية المعروفة وهو ما حال دون سلك مسطرة الصلح وأن هذا المانع هو الذي أسست عليه طلب بطلان الانذار.

وأن المشرع حدد مجال اختصاص كاتب المفوض القضائي على سبيل الحصر لذلك فان التبليغ يجب أن يتم من طرف المفوض القضائي شخصيا لأن ذلك يدخل ضمن اختصاصه طبقا للفقرة الأولى من الفصل الثاني من القانون المنظم لمهنة المفوضين القضائيين.

وأن شهادة التسليم المنجزة من طرف كاتب المفوض القضائي استنادا على أمر رئاسي هي بدورها باطلة ولا يمكن الاحتجاج بها.

و التمست إجراء خبرة خطية واحتياطيا التصريح ببطلان الانذار والإشهاد بتسجيل استعداد المستأنفة لأداء ما بذمتها.

و أنه بتاريخ 30/3/2016 أصدرت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء القرار موضوع الطعن بالنقض بالعلل التالية :

"حيث تمسكت المستأنفة بكون الأمر الصادر عن السيد رئيس المحكمة بتوجيه الانذار بالأداء والإفراغ تم تنفيذه من طرف كاتب المفوض القضائي مع أنه لا يدخل ضمن دائرة اختصاصه.

وحيث تبين حقا من شهادة تسليم الانذار أن الذي قام بالإجراء هو كاتب المفوض القضائي كما تبين أن توجيه الانذار تم بناء على أمر من السيد رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء.

وحيث إن قضاء محكمة النقض بالمملكة استقر على أن تبليغ الانذار بالإفراغ يخرج عن اختصاص كاتب المفوض القضائي متى أسند الأمر بالتبليغ للمفوض القضائي بمقتضى أمر من رئيس المحكمة في إطار الفصل 148 من قانون المسطرة المدنية وذلك لكون المشرع عدد حالات اختصاص كاتب المفوض القضائي على سبيل الحصر في الفقرة الرابعة من الفصل الثاني من ظهير 10/809/1993.

"أنظر القرار عدد 978 المؤرخ في 02/07/2008 في الملف التجاري عدد 1491/3/2/2004 منشور بمؤلف منازعات الكراء التجاري من خلال قضاء محكمة النقض للدكتور عمر أزوكار الصفحة 122 وما بعدها"

وحيث إن المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه لما لجأت إلى إجراءات التحقيق بشأن شهادة التسليم وعمدت إلى إجراء خبرة خطية عليها فإن تحقيقها انصب على سند باطل بقوة القانون لانعدام صفة القائم بالإجراء وبالتالي جعلت لحكمها أساسا غير قانوني يحتم إلغاءه فيما رتبه من أثر استنادا على شهادة التسليم العديمة الأثر.

وحيث يتعين وفق ما سبق إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من مصادقة على الانذار بالإفراغ وما قضى به من عدم قبول لطلب بطلان الانذار والتصريح بالتالي ببطلان الانذار ورفض طلب المصادقة عليه والإفراغ.

في المقال الإضافي:

في الشكل: حيث إن الطلب قدم وفقا للشكل المقرر قانونا وهو ما يتعين معه التصريح بقبوله.

في الموضوع: حيث إن الطلب يهدف إلى الحكم على المكترية بأداء واجبات الكراء عن المدة من فاتح يناير 2014 إلى متم يناير 2016 وجب عنها مبلغ 30.250 درهم.

وحيث إن الحكم المستأنف قضى بواجبات الكراء إلى غاية دجنبر من سنة 2013 وبذلك فان الطلب يمتد إلى المدة اللاحقة وما دام انه لا دليل بالملف على إفراغ المكتري للمحل كما أنه التمس الإشهاد على استعداده لأداء واجبات الكراء فانه يتعين الاستجابة للطلب.

وحيث يتعين جعل الصائر بالنسبة".

و حيث إنه بتاريخ 31/8/2016 تقدمت الشركة المدنية العقارية (س. ز.) بواسطة دفاعها الأستاذ عبد الله (ب.) بعريضة النقض تلتمس بمقتضاه نقض القرار المطعون فيه.

و حيث إنه بتاريخ 17/5/2018 اصدرت محكمة النقض قرارها عدد 245/2 القاضي بنقض القرار المطعون فيه.

و حيث إنه بعد إحالة الملف على هذه المحكمة تقدمت الشركة المدنية العقارية (س. ز.) بمذكرة تعقيب أدلت بها بجلسة 9/10/18 جاء فيها أن القرار الاستئنافي المنصوص سبق و ان قضى بأداء متأخر الكراء بمبلغ 30250 درهم عن المدة من فاتح يناير 2014 الى متم يناير 2016 إلا أنه رفض الافراغ و أنه نظرا لنقضه فإن العارضة محقة في المطالبة بالمصادقة على الانذار و الافراغ و بتأييده في الباقي.

و بجلسة 18/12/18 أدلى دفاع المستانفة بمذكرة جواب بعد الاحالة من النقض جاء فيها إن الصفة من النظام العام ويحق للمحكمة أن تثيرها تلقائيا . وحيث تبين بعد مراجعة وثائق الملف أن المستأنف عملها جعلت من نفسها شركه ذات شخصية معنوية ولها ممثل قانونی ، ولها مقر اجتماعی ، والحال أنها مجرد شركة مدنية عقارية ، لاتتمتع بالشخصية المعنوية أصلا ، ولا يحق لها كشركة ان تبعث بأي إنذار على ذلك الوجه.

و إن العارضة تتحدى المستانف عليها أن تدلى بسجلها التجاري او المدني لتثبت به شخصيتها المعنوية المستقلة عن الشركاء فيها.

و إنه لصحة الدعوى يجب أن ترفع من الشركاء فيها انطلاقا من انعدام أي شخصية معنوية أو تمثيلية لها ، لأن الشركة المدنية هي من شركات الخاصة التي جردها المشرع من الشخصية المعنوية وفق الفقرة الثانية من المادة 88 من قانون الشركات ، فهي قريبة من شركة الواقع ، ويلزم لرفع الدعوى او بعث الإنذار أن يتم باسم الشركاء المكونين لها ، وليس بصفة أن لها شخصية معنوية ولها ممثل قانوني أو مقر اجتماعي وعليه فالمشرع في المادة 88 من قانون الشركات نص على القول بأنه لاوجود لشركة المحاصة إلا في العلاقات بين الشركاء ولاترمي إلى علم الغير بها ، ولاتتمتع بالشخصية المعنوية ولاتخضع للقيد في السجل التجاري ، ولا لاجراءات الشهر ،وأضاف بأنه يمكن أن تنشأ بفعل الواقع.

و إذا كانت المستأنف عليها شركة واقع أو محاصة فإنها ملزمة برفع الإنذار والدعوى باسم الشركاء فيها ، لأنها لاتتوفر على ذمة مالية مستقلة ولا على مقر اجتماعي.

و إن الفصل 369 ق.م.م وإن ألزم محكمة الإحالة على التقيد بالنقط التي من أجلها تم إحالة الملف فإن ذلك لايمنع الأطراف من إبداء دفوعهم الجديدة أو إعادة مالم يكن محل نظر محكمة النقض انطلاقا من الأثر الناشر للإستئناف ، وخاصة إذا تعلق الدفع بنقطة لها صلة بالنظام العام الذي يحق لمحكمة الإحالة أن تثيره تلقائيا.

و أن محكمة الإحالة إذا كانت كمبدا مقيدة بالنقطة القانونية التي بثت فيها محكمة النقض فإن هذا لا يمنع الأطراف من إثارة أسباب أخرى أو إعادة طرح الأسباب السابقة التي لم تخضع لنظر محكمة النقض في التعليل.

و إنه بالرغم من التفسير الخاطئ لمحكمة النقض بخصوص التبليغ الناتج عن أمر قضائي لأن المشرع ألزم أن يقوم بالإجراء مفوض قضائي ، دله هل يقوم بتنفيذ ذلك الأمر وليس يقوم بمهمة التبليغ عادية، فإن العارضة تؤكد على التوجه الذي يتعين أن يتم به تبليغ الإنذار في مادة المحلات التجارية.

فالقانون الجديد لكراء المحلات التجارية والصناعية والحرفية نص في المادة 34 منه على كيفية تبليغ الإنذارات وأوجب أن تتم بواسطة المفوض القضائي ولم يتحدث عن من ينوب عنه إذ جاء فيه "يجب أن تتم الإنذارات والإشعارات وغيرها من الإجراءات المنجزة في إطار هذا القانوني بواسطة مفوض قضائي".

فهذا النص جاء ليزكي دفوع العارضة السابقة ، الشيء الذي يبقى معه التبليغ غير قائم بشكل قانوني.

و أن العارضة تنازع في صفة من قام بالتبليغ ودفعت بأنه إذا كان تنفيذا لأمر قضائي فالمفوض القضائي بنفسه هو من يجب عليه القيام بذلك التنفيذ ، فقيام المفوض القضائي شخصيا بالتبليغ في هذا الإطار، هو تنفيذ محض الأمر قضائي أمر بالتبليغ ، بل إن الأمر القضائي نفسه تضمن حث المفوض القضائي بالرجوع إليه عند وجود صعوبة ، وهذه أمور لا يقوم بها كاتب المفوض القضائي إطلاقا ، وإلا أصبح التنفيذ يقوم به الكتاب التابعين للمفوضين القضائيين.

و أنها ورغم رجوع الملف من محكمة النقض فإنها تثير مسائل جديدة بهذا الخصوص ، ويتعين الإستجابة لها ، فالعارضة لاتنازع حاليا في توجه محكمة النقض الذي نص على أن المشرع خول عمليات التبليغ والقيام بها الكتاب المفوضين القضائيين ، ولكن العارضة تثير مسألة أن الأمر في نازلة الحال لايتعلق فقط بمجرد عملية تبليغ بل يتعلق بتنفيذ أمر رئاسي أمر المفوض القضائي شخصيا بالقيام بالإجراءات بل وأمره بالرجوع إلى رئيس المحكمة في حالة وجود صعوبة في التنفيذ ، وأكثر من ذلك فإنه تم فتح ملف تنفيذي لتنفيذ الأمر الرئاسي ، ويمكن الرجوع إلى وثائق التبليغ والتنفيذ لتلاحظ المحكمة أن الأمر يتعلق بالتنفيذ وبالرجوع إلى رئيس المحكمة في حالة وجود الصعوبة.

كما أن محكمة النقض عابت على المحكمة عدم مناقشتها الملف في إطار قانون 03-81 المتعلق بتنظيم هيئة المفوضين القضائيين الذي أعطى للمفوض القضائي إمكانية أن ينيب عنه كاتبا محلفا أو أكثر للقيام بعمليات التبليغ.

و إن محكمة النقض توجه محكمة الإحالة إلى تبني قانون مهنة المفوضين القضائيين الجديد.

و بالتالي تكون ملزمة بالبث في حدود مقتضياته ، نعم إذا كان قانون المفوضين القضائيين 03/81 يخول للمفوض القضائي أن ينيب عنه كتابا محلفين ، فإن ذلك رهين بالقيام بإجراء عمليات التبليغ وليس إجراء عمليات تنفيذ الأوامر، وعليه فإنه تطبيقا لهذه المقتضيات فإن المعمول به هو أن المفوض القضائي لايحق له إجراء عمليات تنفيذ الأوامر التي كلفته بالتنفيذ إلا بصفته الشخصية ، ولا يمكن الخلط بين عمليات التبليغ التي تتم خارج إطار الأوامر القضائية ، وبين تلك التي تكون بناء على أوامر وأحكام قضائية ، فموضوع التنفيذ هو قيام العون بهذا التبليغ شخصيا مثلما يكون مكلفا بتنفيذ إجراء الأمر القاضي بإجراء المعاينة أو البيع أو غيرها من الأمور التي تشكل مواضيع للتنفيذ.

و إن الفصل 41 من نفس القانوني نص على التأكيد على أن مهنة كاتب المفوض القضائي لاتتعدى الإجراءات المتعلقة بالتبليغ ، وأحاط ذلك بأن يوقع المفوض القضائي أصول التبليغات ، وأن يؤشر على البيانات التي يسجلها الكتاب المحلفون في الأصول المذكورة تحت طائلة البطلان.

و إن هذا المقتضى هو تأكيد لضرورة قيام المفوض القضائي بالتبليغ الناتج عن تنفيذ الأمر القضائي ، والذي فتح له ملف تنفيذي وليس تبليغي ، وهو الأمر المشار إليه في الوثائق ، كما أن هذا يعد تأكيدا للفصل 34 من قانون 16-49 المتعلق بالمحلات التجارية التي أناط مهمة تبليغ الإنذارات إلى المفوض القضائي شخصيا.

و إن القانون المذكور نص على أن مقتضيات قانون 16/49 تدخل حيز التنفيذ بشكل فوري بخصوص القضايا والإجراءات الغير الجاهزة للبث فيها وفق ماتضمنه الفصل 38 من القانون المذكور.

و إن نازلة الحال لازالت غير جاهزة للبث فيها ، وبالتالي فاجراءاتها لازالت تحت النقاش والأخذ والرد ، وبالتالى تطبق عليها المادة 34 منه والتي تلزم القيام بالتبليغ بواسطة المفوض القضائي شخصيا أو وفق المواد 37 و38 و 39 ق.م.م ، وعليه فمحكمة النقض بتوجيهها محكمة الإحالة إلى القانون الواجب التطبيق ، فإنها تكون ملزمة بتطبيقه دون إغفال القوانين الخاصة الأخرى التي دخلت حيز التنفيذ القانون المطبق على المحلات التجارية الحالية.

و إنه لايوجد ما يمنع المحكمة والأطراف من طرح الوسائل الجديدة والوقائع الإضافية ، وإعادة طرح ماتم بسطه وبالخصوص مالم تقل فيه محكمة النقض كلمتها بعد وهذا ما عليه العمل القضائي من ذلك قرار المجلس الأعلى (محكمة النقض) الصادر في 27/1/1999 تحت عدد: 53 في الملف عدد: 783/97 منشور بالتقرير السنوي للمجلس الأعلى لسنة 1999 الصفحة 122 "التزام المحكمة بالتقيد بالنقط القانونية التي بث فيها المجلس الأعلى لايمنعها من النظر في النقط القانونية والواقعية الأخرى التي لم يسبق للمجلس أن بث فيها "كما جاء في قرار آخر" لما كانت النتيجة الحتمية النقض الحكم أو القرار هو اعتباره كأن لم يكن ورجوع الخصومة والأطراف إلى ماكانت وكانوا عليه قبل صدوره ، فإن من حق الخصوم أن يجددوا أمام محكمة الإحالة تمسكهم بجميع الدفوع والأسباب التي سبق إثارتها قبل الإحالة ، ومن باب أولى كذلك الدفوع والأسباب الجديدة ، وأن من واجب المحكمة أن تناقش هذه الدفوع وتجيب عنها لاسيما تلك الدفوع التي أثارها المستأنفون القرار بتاريخ 25/2/1999 تحت عدد: 297 في الملف 209/98 منشور بنفس المرجع السابق الصفحة 100 و101 .

- احتياطيا: بخصوص سبب الدعوى:

إن سبب الدعوي الذي أسست عليه المستأنف عليها طلبها الإفراغ هو عدم سلوك العارضة المسطرة الصلح.

و إن العارضة تناقش هذه الأمور من باب الإحتياط ، كما أنها تتشبت ببطلان التبليغ ، وأن هذا يدخل في إطار تعزيز الدفوع.

و إن القانون الجديد لم يعد يتطرق لمسألة قيام المكتري بدعوى الصلح من عدمه بل ألغاها، بل أصبح ساري الفعل بأمر فوري على الدعاوى الغير الجاهزة و على الإجراءات المستمرة.

و إن لكل دعوی سبب ، ومادام أن المدعية أسست طلبها على عدم ممارسة دعوى الصلح ، والحال أنها أصبحت ملغاة فإن السبب الذي أسست عليه الدعوى أصبح لاغيا باعتبار أن لكل دعوى سبب 468 ق.ل.ع ، وباعتبار أن المحكمة تبث في حدود طلبات الأطراف . وعليه فمادام أن التمسك بعدم ممارسة دعوى الصلح أصبح منتفيا فإن سبب الدعوى لطلب الإفراغ أضحى هو الآخر منتفيا مما يتعين معه رفض طلب الإفراغ. بخصوص عدم صحة المسطرة وبطلان الإنذار:

و إن المشرع الجديد ألزم باعث الإنذار بالإفراغ والذي يرغب في تفعيله والمصادقة عليه أن يرفع الدعوى بشأنه داخل أجل ستة أشهر من تاريخ بعثه.

و تبين بالرجوع إلى وثائق الملف تبين أن الإنذار بعث حسب ذکر المستأنف عليها بتاريخ 03/03/2014 في حين أنها لم تمارس دعواها إلا في 29/9/2014 أي بعد مرور أكثر من ستة أشهر ، وهو أمر يترتب عنه سقوط حق المكرية في طلب المصادقة على الإنذار بعد مرور تلك المدة ، وأن لها أن تعيد الكرة وتبعث بإنذار جديد ، وفق مانصت عليه المادة 26 من القانون الجديد 16/49 الذي دخل حيز التنفيذ الفوري انطلاقا من كون الدعوى غير جاهزة للبث فيها ، وانطلاقا من المادة 38 من ذلك القانون الذي تحدث عن ضرورة تطبيقه على القضايا الغير الجاهزة.

و إنه في إطار تطبيق القوانين وتداخلها فإنه يطبق القانون الأصلح للطرف المدين أو الضعيف ، وهو هنا المكترية انطلاقا من كون الدعوى لازالت ولم تصبح جاهزة بعد ، وبالتالي يحق لها التمسك بتطبيق مقتضيات القانون الجديد مما يتعين معه رفض الطلب المتعلق بالمصادقة على الإنذار بالإفراغ و القول بسقوط الحق فيه ترتيبا على ما ذكر.

في الاستئناف الفرعي والطلب الإضافي:

إن انسجاما مع الدفوع التي تمت إثارتها في الإستئناف الأصلي بخصوص صفة المستأنف عليها أصليا فإن الإستئناف الفرعي والطلب الإضافي يبقيان مقدمين ممن لاصفة له فيهما. وتفاديا لأي تكرار بخصوص هذه النقطة فإن الطاعنة تحيل المحكمة إلى ما تم التنويه إليه أعلاه بخصوص الصفة.

لذلك تلتمس في الإستئناف الأصلي : بقبوله شكلا.

و في الموضوع: باعتباره والحكم بإلغاء الحكم المطعون فيه والحكم من جديد تصديا في الشكل بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة وفي الموضوع: الحكم ببطلان الإنذار وببطلان تبليغه وبرفض طلب المصادقة عليه وبرفض الإفراغ وتحميل رافعته الصائر.

وفي الإستئناف الفرعي و المقال الإضافي:

بعدم قبولهما شكلا تبعا لانعدام صفتهما فيهما.

وفي الموضوع: الحكم بردهما وتحميل رافعتهما الصائر.

و بجلسة 8/1/2019 أدلى دفاع المستانف عليها بمذكرة بعد النقض أكد فيها أن صفة المستانف عليها كمالكة و من ثم صاحبة الحق ثابتة، و هي تتقاضي في شخص ممثلها القانوني، كما جرى به العمل القضائي، من ذلك ما جاء في قرار المحكمة النقض صادر بتاريخ 03/11/04 تحت عدد 1207 في الملف عدد 936/02 منشور بالتقرير السنوي للمجلس الأعلى لسنة 2004 ص 89 من انه :

" إذا كان المقصود بالصفة في إقامة الدعوى هو أن يكون طالب الحماية القضائية هو صاحب الحق المعتدى عليه، فإن المقصود بالصفة في الطعن أن يكون الطاعن طرفا في الخصومة التي صدر فيها الحكم المطعون فيه، و بالتالي، فإن كل خصم محكوم عليه أمام أول درجة بحكم يقبل الطعن فيه بالاستئناف، يثبت له حق الطعن فيه بهذا الطريق و بالتالي تتوافر فيه الصفة اللازمة لقبول الطعن "

و أنه أخذا بمبدأ عدم رجعية القانون كما ينص عليه الفصل 6 من دستور المملكة، فإنه لا موجب لإثارة القانون الجديد لكراء المحلات التجارية و الصناعية و الحرفية، و لا لفصله 34 ولا لغيره.

- و أن الثابت من معطيات النازلة، كما ورد موجزا في القرار الصادر عن محكمة النقض، أن المكترية امتنعت عن أداء واجبات الكراء من فاتح ابريل 2013 الى متم دجنبر 2013، فوجهت إليها العارضة إنذارا في إطار ظهیر 24/05/1955

توصلت به بتاريخ 03/03/2014 ، بقي بدون جدوى، فلم تؤد الكراء و لم تسلك آنذاك دعوى الصلح.

و أن محكمة النقض اعتبرت أن النصوص القانونية المذكر بها في تعليلها أعطت اللمفوض القضائي إمكانية أن ينيب عنه كاتبا محلفا أو أكثر للقيام بعمليات التبليغ، و من ثمة، فإن تبليغ الإنذار بالأداء و الإفراغ كان صحيحا، مما جعل تعليل القرار الاستئنافي الذي سبق و أن قضى بخلاف ذلك غير صائب، فقضت بنقضه، تذكيرا بأن هذا القرار

الاستئنافي سبق و أن قضى بإلغاء الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 28/05/2015 تحت عدد 10566 في الملف عدد 9034/8218/2014 و الذي سبق و أن قضى على الخصوص بالمصادقة على الإنذار بإفراغ المكترية هي و من يقوم مقامها من المحل الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء.

و أنه لأجله، فإن العارضة أصبحت محقة في المطالبة بالمصادقة على الإنذار بالإفراغ و بتأييده في الباقي، تأكيدا على أنه لا مبرر لاستمرار المكترية بالتشبث ببطلان التبليغ، و الحال أن محكمة النقض بثت في صحته بموجب قرار النقض، مما يجعل حالة المطل ثابتة وموجبة للقول بالإفراغ ، ، كما أنه لا موجب كذلك للاستمرار في مناقشة باقی الدفوعات غير المنتجة، من ذلك ممارسة دعوى الصلح من عدمها، خصوصا و أن القانون الجديد ألغاها.

و أنه يستنتج مما سلف، أن التبليغ أصبح صحيحا و حالة المطل ثابتة، مما لا يستوجب التطرق لمسطرة الصلح، خصوصا و أنها أصبحت ملغاة بموجب القانون الجديد، لذلك يلتمس المصادقة على الانذار و بتحميل المستانفة الصائر.

و حيث عند إدراج القضية بجلسة 8/1/19 تخلف نائب المستأنف عليها و الفي له بالملف بمستنتجات بعد النقض حاز الأستاذ مبارك (م.) عن المستانفة نسخة منها فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 15/1/2019 و بها وقع التمديد لجلسة 22/1/2019.

محكمة الاستئناف

بناء على قرار محكمة النقض القاضي بنقض القرار المطعون فيه.

و حيث إنه و طبقا لمقتضيات الفصل 369 ق.م.م يتعين على محكمة الاحالة التقيد بالنقطة القانونية التي بتت فيها محكمة النقض.

و حيث إن محكمة النقض نقضت القرار المطعون فيه بعلة:

"حقا حيث نصت الفقرة الاولى من الفصل 37 من ق.م.m على أن يوجه الاستدعاء بواسطة احد اعوان كتابة الضبط أو أحد الاعوان القضائيين أو عن طريق البريد برسالة مضمونة مع الاشعار بالتوصل و لما نص القانون رقم 81-03 المتعلق بتنظيم مهنة المفوضين القضائيين الصادر بتاريخ 14/2/2006 في الباب الرابع الفقرة الاخيرة من المادة 15 على أنه "يمكن للمفوض القضائي ان ينيب عنه تحت مسؤوليته كاتبا محلفا او أكثر للقيام بعمليات التبليغ فقط وفق احكام الباب العاشر من هذا القانون". و أنه لما اعتمدت المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه على مقتضيات الظهير المؤرخ في 10/9/1993 المتمم و المغير للقانون رقم 80-41 بتاريخ 25/12/1980 المتعلق بإحداث هيئة الاعوان القضائيين و تنظيمها للقول بأن تبليغ الانذار بالافراغ يخرج عن اختصاص كاتب المفوض القضائي متى اسند الامر بالتبليغ للمفوض القضائي بمقتضى امر من رئيس المحكمة في إطار الفصل 148 ق.م.م و رتبت عن ذلك قضائها بإلغاء الحكم الابتدائي في شقه المتعلق بالمصادقة على الانذار و الافراغ و الحكم من جديد ببطلان الانذار و رفض طلب الافراغ و الحال ان المقتضيات المعتمدة و هي الظهير المؤرخ في 10/9/1993 المتمم و المغير للقانون رقم 80-41 بتاريخ 25/12/80 قد تم نسخها بمقتضى القانون 81-03 المتعلق بتنظيم مهنة المفوضين القضائيين حسب نص المادة 58 منه و الذي اعطى المفوض القضائي إمكانية أن ينيب عنه كاتبا محلفا أو اكثر للقيام بعمليات التبليغ فجاء قرارها مخالفا للمقتضيات المذكورة اعلاه عرضة للنقض".

و حيث إنه اقتداءا بما سارت عليه محكمة النقض و بالاطلاع على وثائق الملف و الحكم المستأنف يتجلى أن المكرية الشركة المدنية العقارية (س. ز.) انذرت المستانفة شركة (ر. س. ك.) في إطار ظهير 24/5/55 من أجل أداء واجبات الكراء عن الفترة من فاتح ابريل 2013 الى متم دجنبر 2013 توصلت به في 3/3/2014 بقي دون جدوى إذ أنها لم تؤد الكراء و لم تسلك آنذاك دعوى الصلح و ان تمسكها بكون الامر الصادر عن السيد رئيس المحكمة بتوجيه الانذار بالاداء و الافراغ تم تنفيذه من طرف كاتب المفوض القضائي مع أنه لا يدخل ضمن دائرة اختصاصه لا يسعفها في شيء لأن محكمة النقض و كما جاء في قرارها المشار اليه اعلاه اعتبرت أن الفقرة الاولى من الفصل 37 من ق.م.م نصت على أنه يوجه الاستدعاء بواسطة رسالة مضمونة مع الاشعار بالتوصل و أن القانون رقم 81-03 المتعلق بتنظيم مهنة المفوضين القضائيين الصادر بتاريخ 14/2/06 نص في الفقرة الاخيرة من المادة 15 على أنه يمكن للمفوض القضائي أن ينيب عنه تحت مسؤوليته كاتبا محلفا أو أكثر للقيام بعمليات التبليغ وفق أحكام الباب العاشر من هذا القانون و بذلك فإن المفوض القضائي يمكنه ان ينيب عنه كاتبا محلفا أو أكثر للقيام بعمليات التبليغ و من تم فإن التبليغ الذي تم للمستانفة كان صحيحا و سليما و وفق المقتضيات المشار اليها أعلاه و تبقى حالة المطل ثابتة في حقها تستوجب الافراغ و لا موجب لمناقشة باقي الدفوع المثارة من قبل المستانفة في مستنتجات بعد النقض لعدم ارتكازها على أساس و لأنها أصبحت مبرمة بمقتضى قرار النقض أعلاه و لا مجال لإعادة إثارتها من جديد.

و حيث و تبعا للمعطيات اعلاه تبقى اسباب الاستئناف غير مرتكزة على أساس و يتعين ردها و تأييد الحكم المستانف فيما قضى من أداء و إفراغ.

و حيث أنه برد الاستئناف تتحمل المستانفة الصائر.

في الطلب الاضافي : حيث التمست المستانف عليها الحكم لفائدتها بواجبات الكراء عن المدة اللاحقة و الممتدة من 1/1/14 الى متم يناير 2016 بسومة قدرها 1210 درهم شهريا وجب عنها مبلغ 30250 درهم).

و حيث أن الطلب الاضافي هو ناتج عن الطلب الاصلي اعمالا لمقتضيات المادة 143 ق.م.م.

و حيث أنه لا يوجد بالملف ما يفيد براءة ذمة المستانفة من المبالغ المطالب بها مما يتعين معه الاستجابة للطلب بشانها.

لهذه الأسباب

بناء على قرار محكمة النقض عدد 245/2 المؤرخ في 17/5/18 الصادر في الملف التجاري عدد 1586/3/2/2016.

أن وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل :

في الجوهر: برده و تاييد الحكم المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعته.

في الطلب الاضافي : بأداء المستانفة لفائدة المستانف عليها مبلغ (30.250,00 درهم ) واجبات الكراء عن المدة الممتدة من يناير 2014 الى متم يناير 2016 و بتحميلها الصائر.