و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2013/1/3 في الملف رقم 4/2012/4568 تحت رقم 2013/29، أن الطاعنة (ح.) تقدمت بمقال استعجالي الى رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء تعرض فيه أنها عهدت الى المطلوب الحكم بمحضرها (س. ل.) انجاز أشغال تجزئة عقار على ملكها يوجد بقرية سيدي رحال، ولم تف بالتزامها ولم تنفذ الأشغال في الأجل المحدد، فرفعت ضدها دعوى سنة 2002، انتهت بصدور حكم بتاريخ 2003/6/26 قضى عليها بأداء مبلغ 3.777.493 درهما تكلفة الهدم، ومبلغ 9.026.633 درهما تكلفة اعادة الأشغال وتعويض قدره 1000.000 درهم. ألغته محكمة الاستئناف وقضت فقط بتعويض قدره 506.116 درهم، فطعنت في هذا القرار بالنقض أمام المجلس الأعلى سابقا الذي نقض القرار. فصدر عن محكمة الاحالة قرارا بتأييد الحكم الابتدائي، وبذلك تأكد اخلال المقاولة بالتزاماتها. وأنها باشرت اجراءات التنفيذ غير أنه تبين أن ما تملكه المحكوم عليها من أموال منقولة تافه. وبما أن المطلوب هو الشريك الوحيد في (س. ل.)، وأنه المسؤول عن جميع الخسائر التي تلحق بالشركة فإنها طلبت اجراء حجز تحفظي على عقاره المسمى "(ش. 106)" ضمانا لأداء مبلغ 16.000.000 درهما، وبعد انتهاء الاجراءات صدر أمر استعجالي بتاريخ 2012/10/9 برفض الطلب. استأنفته الطاعنة وأيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى قرارها المطعون فيه.

في شأن الوسيلتين مجتمعتين :

حيث تنعى الطاعنة على القرار المطعون فيه خرق المادة 44 من قانون الشركات ذات المسؤولية المحدودة، وعدم الارتكاز على اساس وخرق قواعد الاثبات، وفساد التعليل وخرق الفصل الفصل فيها، طلبت اجراء حجز عقاره حجزا تحفظيا عملا بأحكام الفصل 453 من قانون المسطرة المدنية وان محكمة الاستئناف التجارية لما قضت بتأييد الأمر الاستعجالي القاضي برفض طلب ايقاع الحجز، بعلة استقلال ذمة الشريك عن ذمة الشركة تكون قد خرقت المادة 44 أعلاه، كذلك أثبتت ان منقولات الأصل التجاري الذي تملكه (س. ل.) غير كافية لتغطية مصاريف التنفيذ. وأن عبء ثبات كون الشركة المدنية لا تتوفر على أموال وعقارات يقع على عاتق هذه الأخيرة، وأن محكمة الاستئناف لما حملتها عبء اثبات ذلك تكون قد خرقت قواعد الاثبات. كما أن المطلوب توصل بالاستدعاء بصفة قانونية للحضور أمام المحكمة غير أنه لم يتقدم بأي جواب مما يعد اقرارا قضائيا بصحة الدعوى. وأن التعليل الذي اعتمدته المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لرد الدفوع أعلاه تعليل فاسد يوازي انعدامه، مما يجعل القرار عرضة للنقض.

في شأن الوسيلة الاولى والفرع الأول من الوسيلة الثانية :

حيث يستفاد من مقتضيات الفقرة الأولى من المادة 44 من قانون رقم 96-5 المتعلق بالشركات ذات المسؤولية المحدودة، أن الشريك في الشركة ذات المسؤولية المحدودة ملزما بأداء ديون الشركة تجاه الدائنين في حدود حصته، لأن طبيعة هذه الشركة هي في نفس الوقت شركة أشخاص وشركة أموال. غير أن هذا الأداء والتنفيذ لا يمكن مباشرته ضد الشركاء شخصيا الا بعد البدء بالتنفيذ على أموال الشركة وعجزها عن الوفاء. ويستفاد كذلك من صورة محضر عدم كفاية محجوز المؤرخ في 2012/8/8 المدلى به ان المفوض القضائي خالد (س.) انتقل الى عنوان الشركة المحكوم عليها بالأداء - (س. ل.) - الكائن (...) وهو نفس العنوان المقيد بسجلها التجاري رقم 1731 وعاين بأن المحل فارغ من أي منقولات قابلة للحجز. ثم انتقل إلى الطابق السفلي وحجز بعض المنقولات والتي تبين أنها غير كافية لتسديد المبالغ المحكوم بها. وأن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي اعتبرت ان الذمة المالية للشريك مستقلة عن الذمة المالية للشركة وأن محضر الحجز المدلى به غير كاف لإثبات عجز الشركة عن الوفاء في غياب إثبات الطاعنة كون الشركة تتوفر على أموال وعقارات قابلة للحجز، تكون قد خرقت مضمون المادة 44 أعلاه وقلبت عبء الإثبات باعتبار أن المطلوب الشريك في الشركة هو الملزم بإثبات قدرة شركته عن الوفاء تفاديا للحجز على عقاره فتكون قد بنت قرارها على أساس قانوني غير سليم مما يعرضه للنقض.

وحيث ان حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة./.