و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2009/11/24 في الملف رقم 10/09/4366 تحت رقم 09/5688 ان المطلوب يوسف (ل.) تقدم بتاريخ 2008/12/31 بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء مفاده أنه توصل من المدعى عليه (ق. ع. س.) بإنذار عقاري يطالبه فيه بأداء مبلغ 157.224 درهم تحت طائلة نزع ملكية العقار المرهون ذي الرسم العقاري 23/20793 وفتح له ملف التنفيذ عدد 07/813 علما ان العارض استفاد فقط من قرض في حدود 150.000,00 درهم وقام بأداء مبلغ 47.323,10 درهم، وان المدعى عليه في مسطرة الإنذار العقاري لم يضمن مبالغ مفصلة عن الدين المطالب به من قبيل الأقساط غير المؤداة وفوائد التأخير، وكان لزاما عليه واستنادا لدورية والي بنك المغرب وقف الحساب بعد مرور سنة على توقف المدعي عن الوفاء بالتزامه ولم يقم بحصر الحساب إلا بتاريخ 2007/6/8 على الرغم من انه كان يتوقف عن التسديد مرات عديدة تفوق أحيانا السنة، وان المبالغ المطالب بها بمقتضى الإنذار العقاري جد مبالغ فيها وانه ينازع في قيمة الدين، لأجله يلتمس إبطال الإنذار العقاري وأمر المحافظ العقاري ب(...) بالتشطيب عليه من الرسم العقاري وبإجراء خبرة حسابية لتحديد مبلغ الدين الحقيقي.

وأجاب المدعى عليه بان الاداءات المتمسك بها من طرف المدعي لا تعدو أن تكون مجرد اداء جزئي لدين تم إسقاطه واخذ بعين الاعتبار كما هو ثابت من كشف الحساب المدلى به من طرفه الذي يعتبر حجة في الإثبات طبقا للمادة 118 من القانون البنكي والمادة طبقا للمادة 204 من القانون العقاري ملتمسا الحكم برفض الطلب. وبعد الانتهاء من مناقشة القضية صدر الحكم ببطلان الانذار العقاري موضوع ملف التنفيذ عدد 2007/813 وأمر المحافظ على الأملاك العقارية ب(...) بالتشطيب عليه من الرسم العقاري عدد 23/20793 أيد استئنافيا بمقتضى القرار المطعون فيه.

في شان الوسائل مجتمعة:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفقرة الثالثة من الفصل 10 من مرسوم القانون رقم 67-552 الصادر في 17 دجنبر 1968 المتعلق بالقرض العقاري والسياحي و القرض البنكي و القرض الفندقي والفصول 204 من ظهير 2 يونيه 1915 المحدد للتشريع المطبق على العقارات المحفظة و 345 من ق م م و 6 و 7 و 22 من عقد السلف المؤرخ في 2002/5/16 و 230 من ق ل ع و 231 و 254 و 255 و 270 و 275 و 320 و 324 و 306 و 307 و 328 من ق ل ع و 270 و 275 من نفس القانون و الفصلين 55 و 345 من ق م م وفساد التعليل الموازي لانعدامه وعدم ارتكاز القرار على أساس.

بدعوى أن القرار المطعون فيه اعتبر أن المنازعة في المديونية وأداء جزء من الدين يؤدي الى إبطال الإنذار العقاري فتجاهل بذلك الفقرة الثالثة من الفصل 10 من مرسوم 1968/12/17 المتعلق بالقرض العقاري والسياحي والقرض الفندقي التي تنص على انه " وفي جميع الحالات فان هذه الشهادة تعتبر سندا تنفيذا ويجب ان يحمل عبارة " شهادة مسلمة طبق الأصل وبقصد التنفيذ "وأن القرار المطعون فيه يكون قد خرق الفصل 204 من ظهير 1915/6/2 لان هذا الفصل لا ينطبق على النازلة التي تبقى خاضعة لمقتضيات الفقرة الثالثة من الفصل 10 المشار اليها، كما أن القرار اعتبر ان القانون أعطى لطالب تحقيق الرهن الحق في استخلاص أصل الدين مع فوائد سنتين فقط والحال انه يتضح من خلال بنود عقد السلف المصادق عليه بتاريخ 2002/5/16 ان الرهن يضمن جميع الديون التي ستتخلذ بذمة المدين الراهن لتسديد مبلغ القرض والفوائد المنصوص عليها في الفصل 22 من نفس العقد وسائر التوابع دون تحديدها أو حصرها في فوائد سنتين فقط وبذلك خرق القرار أحكام الفصول 6 و 7 و 22 من عقد السلف المذكور و الفصل 230 من ق ل ع ، كما ان القرار اعتبر منازعة المدين مانح الرهن في الدين المذكور في الإنذار العقاري واعتبر ان جزءا من الدين أدي والحال أن الطالب لم يضمن في الإنذار العقاري الأقساط المؤداة وانه في جميع الحالات فان الأداء الجزئي المستدل به من طرف المطلوب لا يمكن بتاتا ان يؤدي الى الحكم ببطلان الرهن والتشطيب عليه ذلك أن البطلان لا يحكم به إلا إذا كان على ضوء الفصل 306 من ق ل ع في فقرته الثانية إذا كان الرهن أو الالتزام الصادر بشأنه باطلا بقوة القانون في حالتين : "إذا كان ينقصه احد الأركان اللازمة لقيامه أو إذا قرر القانون في حالة خاصة بطلانه، ولا وجود لإحدى هاتين الحالتين وان الاتجاه الخاطئ الذي نحى اليه القرار الاستئنافي لما أيد الحكم الابتدائي بان قضى ببطلان الرهن والتشطيب عليه من الرسم العقاري يشكل خرقا وسوء تطبيق للفصلين 306 و 307 من ق ل ع.

كما أن القرار ارتكب خطأ قانونيا لان منازعة المدين مانح الرهن لم تنص بتاتا لا على أركان الالتزام ولا على سلامة الإجراءات التي اتبعت لتوجيه الانذار العقاري لتحقيق الرهن، فمديونيته انحصرت في ادعائه أداءا جزئيا فحسب وأجاب العارض بأنه لا يطالب بالأقساط التي أديت ورغم ذلك فالقرار لم يتفحص هذه النقطة ولم يتأكد منها بإجراء خبرة عملا بالفصل 55 من ق م م أضف الى ذلك ان المادة 204 من القانون العقاري التي تحول للدائن المستفيد من الرهن مباشرة إجراء تحقيق الرهن بناء على شهادة التقييد الخاصة ولو لم يكن بيده سند تنفيذي تمنع كذلك من جانبها الحكم ببطلان الرهن أو التشطيب إذا كان النزاع منحصرا في مقدار الدين فحسب، الى جانب هذا فالالتزام لا ينقضي على ضوء الفصل 320 من ق ل ع إلا بأداء محله للدائن حسب الاتفاق أو القانون وان الاقتصار على وفاء جزئي لا يشكل وفاء بالمعنى الذي يقصده الفصل 320 من ق ل ع الذي لا يؤدي بتاتا الى النتيجة التي انتهى اليها القرار المطعون فيه، سيما وان الفصل 324 من نفس القانون إذا كان يتعلق بأداءات متعددة فهو لا يجيز للمدين ان يطلب وقوع الخصم من دين آخر مما جعل القرار يخرق الفصل المذكور، كما جاء ايضا مشوبا بخرق للفصلين 254 و 255 من ق ل ع اللذين يضعان المدين في حالة مطل بثبوت تأخره في أداء الالتزام الذي كان محددا بأجل وبالتالي فبمجرد انقضاء الأجل دون أن يفي بالأقساط المتفق عليها في إبانها يجعله في حالة مطل ويعرضه بالتالي لتحقيق الرهن بموجب الانذار العقاري والقرار جاء مخالفا للفصل 320 من ق ل ع الذي يفيد أن الالتزام لا ينقضي إلا بأداء محله للدائن وفقا للشروط التي يحددها الاتفاق أو القانون، كما أن ما قضى به القرار يكون مخالفا ايضا للفصل 324 من ق ل ع الذي يمنع المدين ان يطلب وقوع الخصم من دين آخر، كما ان القرار أيد الحكم الابتدائي فيما قضى به من بطلان الإنذار العقاري والتشطيب عليه بالرسم العقاري والحال أن هذا الجزاء لا يمكن أن يحكم به إلا إذا ثبت مطل الدائن المستفيد من الرهن و هذه الحالة غير متوفرة في النازلة لكون مطل الدائن يخضع لشروط قانونية على ضوء الفصل 270 من ق ل ع التي تنص مقتضياته على أن الدائن يكون في حالة مطل إذا ثبت انه رفض دون سبب معتبر قانونا استيفاء الأداء المعروض عليه من المدين أومن شخص آخر يعمل باسمه وانه اعتبارا لكل ما ذكر يكون القرار الاستئنافي قد خرق النصوص القانونية المستدل بها أعلاه مما يتعين نقضه.

لكن حيث إن الإنذار الذي هو أساس مسطرة تحقيق الرهن و التنفيذ على العقار المرهون لا يمكن أن ينتج آثاره إلا إذا صحت جميع بياناته سواء بالنسبة للأشخاص المبلغ لهم أو الأجزاء العقار المنصب عليه، أو مبلغ الدين و المحكمة مصدرة القرار المطعون فيها التي ثبت لها ان الإنذار العقاري المبلغ للمطلوب المتضمن للمديونية التي انطلقت بها إجراءات الحجز العقاري يخالف المديونية الحقيقية المضمنة بالكشف الحسابي الذي يبين ان المطلوب دفع للبنك مجموعة من الأقساط قبل توجيه الإنذار العقاري اليه وهو ما أقر به البنك بجوابه على المقال الافتتاحي وقضت بإبطاله تكون قد راعت مجمل ما ذكر وسندها في ذلك مقتضيات الفصل 484 من ق م م ، التي لما أجازت الطعن بالبطلان في إجراءات الحجز العقاري، فهي لم يقتصر مؤداها على الاجراءات الشكلية من تبليغات وآجال، وإنما امتد حتى للمديونية التي يعد منطلقها هو الإنذار العقاري، هذا الأخير الذي يعتبر توجيهه من الدائن للمدين بأمر صادر عن رئيس المحكمة منطلقا لإجراء الحجز العقاري وصولا لاستيفاء الدين من التنفيذ على العقار المرهون، الذي يتم حسب المبلغ المحدد في الإنذار ان كان مطابقا للمديونية الحقيقية، وان كانت مخالفة للواقع فمن حق المدين الطعن في الإجراء المذكور الذي حرك إجراءات الحجز العقاري عن طريق مسطرة بطلان الإنذار العقاري التي لا تأثير لها على استمرارية الرهن، وبذلك جاء القرار غير خارق لأي مقتضى ومعللا بما يكفي والوسائل على غير أساس.

لأجله قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.