حيث عدم إمكانية تمديد الكفالة إلى التزامات أخرى إن المحكمة التجارية في تعليلها اعتبرت :" الكفالة الرهنية ممنوحة من اجل ضمان أداء المبالغ المتخلدة أو التي ستتخلد بذمة المدين اتجاه البنك الناتجة عن هذا القرض و الناتجة عن عن جميع التزاماتها کا هي ناتجة عن حسابات البنك و إن الديون الناتجة عن القرض التشاركي هي ديون ناتجة عن التزامات المدينة الأصلية بحسابات البنك و إن الادعاء بأن عقد خطوط التمويل قد انقضى مما تنقضي معه الكفالة الرهنية تبعا لذلك يصبح ادعاءا مردودا لعدم تعلق الكفالة الرهنية بالعقد المذكور فقط و إنما تمتد لضمان التزامات المكفولة شركة (ص.) في المبالغ المتخلدة بذمتها أو التي ستتخذ بذمتها اتجاه البنك المدعى عليه الحالي كما هو ثابت من عقد الكفالة ." لكن أن تعلیل المحكمة التجارية غير صائب فيما قضى ولم يأخذ بعين الاعتبار كل ما سبق أن تمسك به العارض خلال المرحلة الابتدائية بخصوص عدم إمكانية تمديد الكفالة إلى جميع التزامات المكفولة شركة (ص.) ، ذلك أن المحكمة التجارية في تعليلها حملت عقد الكفالة الرهنية أكثر مما يحتمل وأولته تأويلا مغلوطا في خرق واضح لمقتضيات الفصل 461 من قلع وجميع المقتضيات القانونية المنظمة للرهن الرسمي ، دلك انه بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 461 من ق ل ع نجده ينص على أن ، إذا كانت ألفاظ العقد صريحة، امتنع البحث عن قصد صاحبها" وأن بنود عقد الكفالة صريحة في مضمونها كونها تضمنت المعطيات التالية : - مبلغ الدين المحدد في 14.500.000 درهم والسقف المضمون بموجب الكفالة الرهنية والمحدد في مبلغ 9.000.000 درهم ، و أن الرهن محل النازلة الحالية هو رهن رسمي اتفاقي يستوجب رضا الطرفين ويستوجب بیانات إلزامية لصحته وهذا ما أقرته المواد 174 و175 من مدونة الحقوق العينية .المادة 174 " ينعقد الرهن الاتفاقي كتابة برضى الطرفين ولا يكون صحيحا إلا إذا قيد بالرسم العقاري." و المادة 175 " يجب لصحة عقد الرهن الرسمي أن يتضمن ما يلي هوية أطراف العقد و تعيين الملك المرهون ببيان اسمه وموقعه ومساحته ومشتملاته ورقم رسمه العقاري أو مطلب تحفيظة و بیان مبلغ الدين المضمون بالرهن والمدة المحددة لأدائه، و انه ما دام عقد الكفالة الرهنية يتضمن البيانات القانونية المتمثلة في مبلغ الدين بالأرقام في حدود 9000.000 درهم و بشكل واضح فانه لا يمكن القبول بتحميل هذا العقد أكثر مما يحتمل و القول بكونه يضمن أيضا مبلغ 23.000.000 درهم المضمن في عقد القرض التشاركي ، و أن تأويل البند 1 من عقد الكفالة غير قانوني لكون العبارات المضمنة به تفيد فقط عقد القرض موضوع العقد ولا يمكن أن تمتد إلى قرض أخر دون الإشارة إليه في العقد وتحديد مبلغه وبياناته الإلزامية ودون توفر رضا العارض كما هو متطلب قانونا ، و بالإضافة إلى انه برجوع المجلس الموقر إلى استقراء بنود عقد القرض التشاركي سيتضح انه هذا العقد لا يتضمن بتاتا الإشارة إلى الكفالة الرهنية مما يجعل ما قضى به الحكم المطعون فيه من تمديد الكفالة إلى التزامات أخرى غير مستند على أي أساس ومعرضا للإلغاء .

و من حيث بطلان إجراءات الحجز، إن الحكم المستأنف لم يكن معللا تعليلا كافيا ولم يكن مصادفا للجواب ولم يناقش دفوعات العارض الوجيهة وذلك كما سيتضح من خلال ما يلي:

- من حيث خرق مقتضيات الفصل 63 من ق م م.أن الحكم المستأنف اعتبر أن الخبرة مجرد إجراء قبلي لتحديد الثمن الافتتاحي لبيع العقار بالمزاد العلني، لا يتوجب معه على الخبير استدعاء جميع الأطراف، الا انه وان كانت كذلك فانه يتعين لزوما على الخبير استدعاء المستأنف وفق أحكام الفصل 63 من ق م م، حتى يتمكن هذا الأخير من إبراز المزايا التي يمتاز بها العقار مساحة وموقعا وجالية وحتى يهتدي الخبير إلى تحديد القيمة الحقيقية للعقار ، وخرقه للمقتضيات أعلاه وتحديده الفن افتتاحي لا ينسجم بناتا مع القيمة الحقيقية للعقار يكون قد اضر بالمستأنف، وأن السيد الخبير وفي تقويمه للعقار حدد قيمة العقار في مبلغ جد زهيد لا يعتمد على أي أساس واقعی سليم، وانه لم يبين بالمرة ما هي العناصر التي اعتمدها في تحديد الثمن الافتتاحي في 3.500.000 درهم، و أن الثمن الحقيقي للعقار في المنطقة التي يتواجد بها العقار المملوك للعارض يتجاوز بكثير ما خلص إليه الخبير، ويتجاوز بكثير مبلغ 12.000.000 درهم ، و أن الثمن المقترح من طرف الخبير كثمن افتتاحي لبيع العقار بالمزاد العلني لا يمت بصلة للواقع الأمر الذي يكون معه تقرير الخبير جاء غير مستند على أساس سليم ويتعين استبعاده ، مما يتعين معه القول ببطلان إجراءات الحجز العقاري لاعتمادها على هذا التقرير، و أن ثمن العقار في سائر تراب المملكة عرفا ارتفاعا متزايدا فإن الثمن المحدد من طرف الخبير القضائي المعتمد لافتتاح البيع بالمزاد العلني أقل ما يقال عنه انه مجحف ولا يصل حتى الى ثلث قيمة العقار الحقيقية، وأن تعليل المحكمة أن الثمن الافتتاحي يعتبر نقطة الانطلاق المزايدة بشكل اجحافا في حق المستأنفة لكونه ما ثبت قط أن الثمن الذي يرسوا به المزاد يضاعف الثمن الافتتاحي للمزاد مرة أو مرتين، بل في أغلب الأحيان لا يزيد عنه حتى بنسبة الربع، وبالتالي سيكون في جميع الأحوال الثمن الذي سيرسو به المزاد على عقار العارضة لا يلامس قيمته الحقيقية، وسيكون المستفيد من المزايدة هم سماسرة المزاد والضحية هما الدائن والمدين، وأن القاعدة الأصولية تقضي بأن درء المفسدة أولى من جلب المصلحة، وفي نازلة الحال سيكون الضرر الذي تتكبده العارضة هو بيع عقارها بثمن زهيد لا يغطي قيمة دين الداعن في حالة ثبوته، وفي المقابل سيحقق سماسرة المزاد مصلحة شخصية لا تراعي أدني مصالح الدائن والمدين جراء تحديد ثمن افتتاحي للمزاد زهيد لا يمثل القيمة الحقيقية للعقار، وأن الحكم المستأنف لم يراع الأضرار اللاحقة بالمستأنف من جراء عدم استدعائه لحضور الخبرة و أقر صحتها رغم عدم حضوریتها وعدم موضوعيتها، يكون قد جانب الصواب ويتوجب إلغاءه. و - من حيث خرق مقتضيات الفصل 50 من قمم. تمسك العارض في مقاله ان المستأنف عليها لم تحترم مقتضيات الفصل 474 من ق م م، وذلك لخلو ملف تنفيذ إجراءات الحجز العقاري من دفتر التحملات الذي يبين مميزات العقار بشكل يساهم في الوصول إلى القيمة الحقيقية للعقار المرجوة من سلوك مسطرة البيع بالمزاد العلني، وحيث أن دفتر التحملات نظمه المشرع في الفصل 474 من قانون المسطرة المدنية الذي ينص على ما يلي " و بمجرد ما يقع الحجز العقاري أو ينصرم أجل الشهر المنصوص عليه في الفقرة الأخيرة من الفصل 471 فإن عون التنفيذ يقوم بعد تهيئ دفتر التحملات بإجراء الإشهار القانوني على نفقة الدائن ويبين الإعلان عن المزاد تاريخ افتتاحه، وإيداع محضر الحجز ووثائق الملكية بكتابة الضبط وكذلك شروط البيع يبلغ إلى العموم المزاد والبيع: 1 – بتعليق على باب مسكن المحجوز عليه وعلى كل واحد من العقارات المحجوزة وكذا في الأسواق المجاورة لكل عقار من هذه العقارات ، باللوحة المخصصة للإعلانات في المحكمة الابتدائية التي يوجد مقرها بمحل التنفيذ وبمكاتب السلطة الإدارية المحلية. 2- بكل وسائل الإشهار (في الصحافة والإذاعة...) المأمور بها عند الاقتضاء من طرف الرئيس حسب أهمية الحجز، ويتلقى العون المكلف بالتنفيذ العروض بالشراء إلى إقفال محضر المزاد ويثبتها حسب ترتيبها التاريخي في أسفل محضر الحجز ، و أن أهمية دفتر التحملات تكمن في وضعه رهن إشارة العموم من اجل الاطلاع على كافة المعلومات المتعلقة بالعقار و شروط المزاد و الثمن الافتتاحي ، وأن عدم إعداد هذا الدفتر يجعل إجراءات العقاري و الإنذار العقاري عرضة للبطلان . كما أن المشرع نص على وسيلة لإشهار البيع هي النشر عبر الصحافة من اجل تمكين اكبر عدد من الناس من الاطلاع على إعلان البيع و ضمان حضور اکبر عدد ممكن من المتزايدين ، وأنه بالرجوع إلى إجراءات الإشهار المنجزة في إطار مسطرة الحجز العقاري يتبين إن إشهار البيع لم يتم عبر أية جريدة وطنية رغم أهمية العقار و قيمته ، وانه و أمام عدم إعداد و تهيئ دفتر التحملات ينظم إجراءات البيع و أمام عدم احترام إجراءات الإشهار في الصحافة فان إجراءات الحجز العقاري تبقى باطلة ، وان الحكم المستأنف لم يجيب على طلبات العارض في هذا الصدد وأن عدم الجواب على هذه الدفوع من طرف محكمة الدرجة الأولى يعد خرقا لأحكام الفصل 50 من قمم التي تنص على أن الأحكام يجب أن تكون معللة و تتضمن دفوعات الأطراف و مستنتجاتهم مع تحلیل موجز لها، مما يتوجب معه الحكم بإلغاء الحكم المستأنف لهذه العلة، وإن حصول و تحقيق البيع المعين ليوم 11/02/2020 فيه خطر محدق بحقوق و مصالح العارض، لأن هذا البيع لو تم لضاع العارض في ملکه، خاصة أن العارض تقدم أمام قضاء الموضوع هذه المحكمة بمقال رام إلى الطعن ببطلان الإنذار العقاري مع طلب رفع اليد عن الكفالتين الرهنية و الشخصية ، وإن الطعن بالاستئناف استند أساسا على انقضاء الدين المضمون بالرهن للوفاء الثابت من خلال الكشوفات الحسابية البنكية المسلمة إليه في إطار حسابه الجاري ، وإن قاضى المستعجلات بالمحكمة التجارية اعتبر أسباب الطعن بالبطلان المثارة من قبل العارض في مقاله الافتتاحي أسبابا جدية رتب عنها إيقاف تأجيل البيع إلى حين البت في دعوى الموضوع، و ان الأسباب المثارة في المقال الاستئنافي تشكل أيضا أسبابا جدية تبرر تدخل السيد الرئيس الأول للمحكمة الاستئناف التجارية بصفته قاضيا للأمور المستعجلة لدرأ هذا الخطر وذلك بالأمر بتأجيل البيع العقاري موضوع ملف التنفيذ 2855/8516/2018 إلى حين البت في الطعن وتحميل المطلوبة الصائر.و أدلى بنسخة من مقال ونسخة من أمر وإعلان ببيع.

وحيث ادرجت القضية بجلسة 10/02/2020 تخلف نائب الطالبة ب وتخلف نائب المطلوب ونظرا لكون البيع مقرر ليوم الغد تقرر الاستغناء عن استدعاء الأطراف طبقا للفصل 151 من قانون المسطرة المدنية فتقرر حجز القضية للتأمل لأخر الجلسة .

وحيث ان الحكم المستشكل في تنفيذه مطعون فيه بالاستئناف حسب نسخة مقال الاستئناف والمرفقة بالطلب، مما يكون معه النزاع معروضا على هذه المحكمة ويكون رئيسها الأول مختصا بالبت في الطلب بوصفه قاضيا للمستعجلات اعتمادا على الفقرة الثانية من المادة 21 من القانون المحدث للمحاكم التجارية.

وحيث يستشف من وثائق الملف ومن محضر الإعلان عن البيع أن كتابة الضبط تباشر إجراءات بيع عقار الطالبة بناء على الإنذار العقاري بمثابة حجز عقاري في اطار ملف التنفيذ عدد 2855/8516/2018 المتعلق ببيع العقار المسجل بالمحافظة العقارية بالجديدة تحت عدد 65425/8 المعروف باسم (ك. 30)

وحيث ان الطالب لم يدل بأية حجة تفيد أداءها للدين موضوع الشهادة المذكورة فضلا على ان محكمة الموضوع بتت في بطلان الإنذار العقاري برفض الطلب مما تكون منازعتها غير جدية، ويكون معه الطلب غير مؤسس.

وحيث يتعين ترك الصائر على الطالب.

لهذه الأسباب

نصرح علنيا وانتهائيا :

شكلا : قبول الطلب

وموضوعا : رفضه وترك الصائر على الطالبة