طرق التنفيذ ـ حجز تحفظي ـ المحجوز عليها تحفظيا مؤسسة بنكية ـ يسرها مفترض ( نعم ) ملاءة ذمتها المالية ثابتة ( نعم ) إجراء حجز تحفظي ضدها ( لا ) ـ الفصل 138 ق ل ع ـ الفصل 452 ق م م ـ ضرورة مراعاة التكامل بينهما ( نعم )

ز/خCabinet  29/8/2012
محكمــة النقـــض
قرار رقم 70 صادر بتاريخ 17/01/2007
ملف تجاري رقم 27/3/1/2005
 لا يجوز إجراء حجز تحفظي إلا إذا كان الدائن المزعوم له مبررات معتبرة تجعله يخشى إعسار المدين  
 يكون هذا شرط منتفي بتاتا بشأن أي مؤسسة بنكية مادام أن يسرها هو المفترض وملائمة ذمتها المالية ثابتة
هذا ما يجعل محكمة الاستئناف خرقت الفصل 138 ق ل ع كما خرقت الفصل 452 ق م م الذي يشترط استقراءه السليم ضرورة توفر دين ثابت ومحققا وليس مجرد شبهة المديونية
 كما أن ما أغفلته هو أن الحكم الابتدائي الذي بسببه أجري السيد … الحجز التحفظي طعن فيه بالاستئناف وأن محكمة الدرجة الثانية لم تقتنع به وأمرت بإجراء خبرة الشيء الذي يشكل قرينة على عدم اقتناعها بثبوت الدين الذي حكم به في الطور الابتدائي ، وبالتالي أن شبهة المديونية تصبح منعدمة ، وهذا شرط أساسي لإبقائها على الحجز التحفظي إلى كان هذا الإجراء ما يبرره
عندما يتخذ حجز تحفظي في مواجهة بنك يكون بدون أي مبرر وانما اهملته محكمة الاستئناف أنه كان عليها مراعاة وجود التكامل بين الفصل 138من  ق ل ع والفصل 452 من ق م م ، ومراعاة التكامل بينهما يؤدي بالأحرى إلى ضرورة اعتبار عدم جواز إجراء الحجز التحفظي في مواجهة بنك لعدم ما يبرره
 إن القرار المطعون فيه أبقى على الحجز التحفظي رغم أنه عاين ملاءة ذمة بنك … لأنه مؤسسة واعتبر أن هذا العنصر لا يحول دون الحجز على أمواله واعتبر أكثر من هذا أن العمل القضائي دأب على الأمر بالحجز حتى على أموال الدولة والمؤسسات العمومية فيكون التعليل الذي اعتمده القرار الاستئنافي المطعون فيه يشكل في آن واحد فسادا وتناقضا في التعليل الموازي لانعدامه يشكل خرقا للفصل 345 من ق م م يجعل القرار عرضة للنقض
التعليـــل
في شأن الوسيلة الثانيـــة : 
حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق الفصلين 345 و452 من ق.م.م _ خرق الفصل 138 من ق.ل.ع _ فساد التعليل وتناقضه الموازيين لانعدامه _ عدم ارتكاز القرار على أساس.
أن القرار الاستئنافي المطعون فيه اعتبر أن مجرد مظنة أي شبهة للمديونية تبرر إجراء حجز تحفظي عقاري ولو في مواجهة مؤسسة بنكية معتبرا أن ملاءة ذمة المدين لا تحول دون الحجز على أمواله مضيفا بتعليل فاسد بأن العمل القضائي دأب على الأمر بالحجز حتى على أموال الدولة والمؤسسات العمومية رغم يسرها، والحال أن تمسك الدائن الحاجز بشبهة مزعومة للمديونية لا يبرر بتاتا إجراء حجز تحفظي على عقار مؤسسة بنكية مادام أن العبرة أن ملاءة ذمتها ويسرها مفترض وثابت وفي هذه الحالة فإن القرار الاستئنافي المطعون فيه خرق بالخصوص الفصـل 138 من ق.ل.ع الذي لا يجيز إجراء حجز تحفظي إلا إذا كان الدائن المزعوم له مبررات معتبرة تجعلـه  يخشى إعسار المدين وهو شرط منتف بتاتا في هذه النازلة ومنتفي بشأن أي مؤسسة بنكية مادام أن يسرها هو المفترض وملاءة ذمتها المالية ثابتة وهذا ما يجعل محكمة الاستئناف التجارية بمراكش خرقت النص المذكور كما خرقت الفصل 452 من ق.م.م الذي يشترط استقراؤه السليم ضرورة توفر دين ثابت ومحقق وليس مجرد شبهة المديونية، وأن ما أغفلته محكمة الاستئناف التجارية هو أن الحكم الابتدائي الذي بسببه أجرى السيد الغضبان عبد المجيد الحجز التحفظي طعن فيه بالاستئناف وأن محكمة الدرجة الثانية لم تقتنع به وأمرت بإجراء خبرة الشيء الذي يشكل قرينة على عدم اقتناعها بثبوت الدين الذي حكم به في الطور الابتدائي وبالتالي فإن شبهة المديونية تصبح منعدمة وهذا الشرط أساسي لإبقائها على حجز تحفظي إذا كان لهذا الإجراء ما يبرره علما أنه عندما يتخذ في مواجهة بنك يكون بدون أي مبرر، وان ما أهملته محكمة الاستئناف التجارية هو أنه كان عليها مراعاة وجود تكامل بين الفصل 138 من ق.ل.ع والفصل 452 من ق.م.م، ومراعاة التكامل بينهما يؤدى بالأحرى إلى ضرورة اعتبار عدم جواز إجراء الحجز التحفظي في مواجهة بنك لعدم ما يبرره.
وأن القرار المطعون فيه أبقى على الحجز التحفظي رغم أنه عاين ملاءة ذمة بنك الوفاء لأنه مؤسسة بنكية واعتبر أن هذا العنصر لا يحول دون الحجز على أمواله واعتبر أكثر من هذا أن العمل القضائي دأب على الأمر بالحجز حتى على أموال الدولة والمؤسسات العمومية فيكون التعليل الذي اعتمده القرار الاستئنافي المطعون فيه يشكل في آن واحد فسادا وتناقضا في التعليل الموازي لانعدامه يشكل خرقا للفصل 345 من ق.م.م يجعل القرار عرضة للنقض.
حيث أثار الطالب أمـام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بمقتضى مقاله الاستئنافي:  »أنه بغض النظر عن كون الحجز التحفظي أجري بناء على مجرد دين احتمالي مزعوم ليـس له أدنى جدية فإنه على كل حال من المؤكد أنه لا يجوز إجراء حجز في مواجهة مؤسسة بنكية ولو كـان تحفظيا لكون الاجتهاد القضائي والفقه استقرا على اعتبار أن البنك يفترض فيـه اليسر لا العسر، وهو ما لا يبرر بالتالي إجراء حجز في مواجهته ولو كان تحفظيا » وأن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيـه ردت ذلك بقولهـا:  »أن القول بأن المؤسسات البنكية لا يمكن الحجز عليها لكونها مليئة الذمة وأن عسرها أمر مستبعد يبقى قولا عديم الأساس، لأن من حق كل دائن أن يتخذ التدابير التحفظية التي من شأنها أن تحافظ على حقوقه وتوفر له الضمـان المنسب .. » في حين أن الحجز التحفظي كإجراء شرع لفائدة الدائن فـي انتظار حصوله علـى سند تنفيذي حماية له من احتمال عسر المدين ومخافة ضياع حقه بسبب تصرف المدين في أمواله تصرفا يضر بحقوقه، لا يكون سائغا (أي الحجز التحفظي) إلا إذا كان هناك احتمال عسر المدين أو احتمال تصرفه في أمواله تصرفا يضر بدائنيه وهو الأمر الذي لا يتصور في مواجهة الطالـب الذي يسره مفترض ولا احتمال لقيامه بأي تصرف في أمواله إضرارا بدائنيه والمحكمة مصـدرة القرار المطعون فيه التي لم تراع ما ذكر يكون قرارها غير مرتكز على أساس فاسد التعليل عرضـة للنقض.
وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.
لهــذه الأسبــــاب
قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له للبث فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى، وتحميل المطلوبين في النقض الصائـر.
الرئيـــس  :      السيدة الباتول الناصري
المستشار المقرر :      السيدة نزهة جعكيك
المحامي العام     :     السيد العربي مريـد
المحاميات        :     الاستاذات أسماء العراقي الحسيني وبسمات الفاسي فهري ورقية الكتاني
بنك الوفاء / الغضبان عبد المجيد