و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف ، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2007/12/07 في الملف 8/06/5473 تحت رقم 2007/5770 ، انه بتاريخ 2002/02/28 تقدم الطالب عبد الغني (م.) بمقال الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء يعرض فيه ان المؤسسة البنكية (أ. م. ب.) (A. B. M.) التي تم ضمها الى البنك المغربي للتجارة و الصناعة تسلمت منه خمس سندات صندوق ، وأنه فوجئ بتحويل مبالغ السندات وفوائدها الى الحساب "البنكي لشركة " (ر. ب.) " المفتوح لدى نفس المؤسسة تحت رقم 1593048114 بدون إذنه وبصفة انفرادية ، مما يعرض البنك المسؤولية المدنية ، ويخوله المطالبة بإبطال عمليات التحويل المذكورة وتعويض ما لحقه من ضرر من جراء ذلك . ملتمسا الحكم بتقرير مسؤولية المؤسسة البنكية ، و التصريح ببطلان وتحميل المدعى عليه الصائر. وبعد إجراء خبرتين قضت المحكمة التجارية برفض الطلب تم تأييد حكمها بمقتضى القرار المطعون فيه.

في شأن الوسيلتين الأولى والثالثة:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق القانون الداخلي بخرق قواعد الإثبات ومقتضيات الفصول 440 و 401 و 449 من ق ل ع، وعدم الارتكاز على أساس قانوني ، وفساد التعليل و التناقض فيه ، بدعوى أنه من الثابت بالرجوع الى المقال الاستئنافي ان الطالب نعى على الحكم الابتدائي عدم اعتبار منازعته الصريحة في الوثيقة المؤرخة في 1994/04/04 التي أدلى بها البنك المطلوب للزعم بان الطالب طلب إدماج حسابه الشخصي مع حساب شركة " (ر. ب.)" لإضفاء الصبغة القانونية على تحويل سندات الصندوق موضوع النزاع المملوكة للطالب الى حساب هذه الأخيرة ، غير انه لا يجوز الارتكاز على هذه الرسالة ولا ترتيب أي أثر قانوني لها في النزاع طالما لم يقع الإدلاء بأصلها أو بصورة منها مشهود بمطابقتها للأصل عملا بأحكام الفصل 440 من ق ل ع ، كما عاب على المحكمة التجارية منح الصورة المذكورة حجية في الإثبات رغم عدم توفرها على شروط الفصل 440 من ق ل ع ، فعللت ما انتهت إليه " بأن الطالب لم يثر منازعة في هذا الشأن" ، ولذلك نعى عليها تأسيس حكمها على تعليل فاسد، وخرق قواعد الإثبات كما أدلى الطالب بمذكرة تعقيب بجلسة 2007/3/20 ، أكد فيها أن رسالة 1994/4/4 التي يستند اليها البنك سبق له ان أوضح في الصفحة التاسعة من مقاله الاستئنافي انها مجرد صورة ، فضلا عن انه لم يسبق ان صدرت عنه نهائيا، وهو نفس الموقف الذي تمسك به ابتدائيا ، غير أن محكمة الاستئناف اعتبرت " بان دفعه لا يستند على أساس على اعتبار أن الثابت من وثائق الملف ان طلب دمج الحسابات الصادر عن الطاعن و الحامل لتوقيعه و الذي تدعمه عدة قرائن في الملف و عرض الوقائع في المقال الافتتاحي ومحضر الضابطة القضائية لم يطعن فيه بالطرق المخولة قانونا، وهو يتضمن الإذن الصريح باعتبار حسابه الشخصي و حساب الشركة حسابا واحدا وبدمج كل الأرصدة الدائنة والمدينة لمختلف تلك الحسابات في رصيد منفرد ، وفضلا عن ذلك فان الطاعن يعطي بمقتضى الوثيقة المذكورة أمرا لفائدة البنك بالتحويل لا رجعة فيه ، وبإجراء مقاصة بين مختلف الحسابات المفتوحة باسمه الشخصي أو باسم شركته ، واستخراج رصيد نهائي واحد في أي وقت، مما يتعين معه رد هذا الدفع ... "، في حين لا يمكن أن تمنح قوة اثباتية لمجرد صورة شمسية لطلب مؤرخ في 1994/4/4 بدعوى أن الطالب لم يطعن فيه بالطرق المخولة قانونا ، لان الطعن متى رأى القاضي وجوب أدائها بصريح الفصل 455 من ق ل ع، و المحكمة التي لم تعمل بما يوجبه هذا المقتضى تكون قد خرقت الفصل 455 المذكور.

وفي حين كذلك أن عرض الوقائع بالمقال الافتتاحي لا يتضمن ما يمكن اعتباره قرينة على ان الطالب منح البنك المطلوب الإذن بإدماج الحسابين المذكورين ، ومحضر الضابطة القضائية لا يمكن ان يتخذ سوى وسيلة لإثبات الجرائم ولا يعتبر أداة إثبات في الميدان المدني ، فيكون القرار قد أتى مشوبا بعيب التحريف وخرق قواعد الإثبات.وبالرجوع الى الصفحة الثانية من مذكرة المطلوب المدلى بها بجلسة 6/12/ 2007 يتجلى انه أحال على تصريح الطالب المدلى به بجلسة البحث التي انعقدت أمام محكمة الدرجة الأولى فيما ادعاه من كونه وافق على دمج حساباته البنكية الشخصية الجارية عند البنك مع حسابات الشركة استنادا إلى رسالة الطالب المؤرخة في 1994/4/4، مما يفيد تراجعه عن التمسك بتلك الرسالة ، وعدم اعتماده القرائن التي استندت إليهما المحكمة لإصدار مطالب الطالب المشروعة.

ويكفي الرجوع إلى تصريح الطالب المدون صلب الصفحة التاسعة من القرار المطعون فيه ليتجلى أنه أصر على ضرورة الإدلاء بأصل الوثيقة، وإذا كان الخصم نفسه قد تبنى تصريح الطالب المدلى به خلال جلسة البحث أمام المحكمة الابتدائية بخصوص الإدلاء برسالة 1994/4/4 ، مما يفيد عدم توفره على أصلها ، فكيف أمكن مع ذلك لمحكمة الاستئناف التجارية ان تدعي " بان الثابت من وثائق الملف ان طلب دمج الحساب صادر عن الطاعن وحامل لتوقيعه " ، فالنتيجة التي انتهت إليها المحكمة تفيد وجود طلب مستوف لجميع شروط الصحة المتطلبة قانونا بمدلول الفصل 424 من ق ل ع الذي يشترط أن تكون الورقة العرفية معترفا بها ممن يقع التمسك بها في مواجهته، أو المعتبرة قانونا في حكم المعترف بها ، حتى يسوغ ان ترتب آثارها القانونية ، بما في ذلك توقيع الطالب عليها باعتباره الشرط الجوهري الذي بدونه لا تكون للورقة حجية في الإثبات ،وهو الأمر الذي ثبت عدم توفر ملف النازلة عليه لاكتفاء المطلوب بالإدلاء بمجرد صورة شمسيه من الرسالة المذكورة . والقرار الذي أهمل ما ذكر لعدم الطعن في الصورة المذكورة ولقيام قرائن مستمدة من مقال الدعوى الافتتاحي ، دون أن تقوم المحكمة ببيانها والتعريف بها انطلاقا من هذا المقال رغم انه لا يتضمّن أية بيانات يمكن ان يصبغ عليها وصف القرينة، ورغم ان المطلوب نفسه لم يتمسك بأية قرينة كججة في مواجهة الطالب ، ورغم ان الركون الى القرينة من طرف المحكمة يتناقض مع ما عللت به قرارها من ثبوت منح الطالب للبنك طلب إدماج الحسابين السالف الذكر، ومما ورد في محضر الضابطة القضائية ، مع ان هذا 401 من نفس القانون الذي ينص على أنه " إذا قرر القانون شكلا معينا لم يسغ إثبات الالتزام أو التصرف بشكل آخر يخالفه إلا في الأحوال التي يستثنيها القانون " و الفصل 449 من نفس القانون الذي ينص على " ان القرائن دلائل يستخلص منها القانون أو القاضي وجود وقائع مجهولة " . مما يتعارض مع الاستدلال بالقرائن ، بعد أن أسبغت المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه على صورة رسالة 1994/04/04 صفة الأصل نتيجة التحريف لتأسيس قضاتها . واعتماد المحكمة على القرائن رغم اعتمادها على ما اعتبرته طلب دمج الحسابات الصادر عن الطاعن و الحامل لتوقيعه، يبرهن على وقوعها في تناقض بين ، طالما ان قيام الحجة المزعومة على قيام دمج الحسابات يمنع عليها الاستعانة بالقرائن القضائية ، مما يعني حتما ان المحكمة لم تكن متوفرة على هذه الحجة الصحيحة الأركان سواء كورقة أصلية او كصورة مطابقة للأصل، مما أتى معه قرارها غير مؤسس ومشوبا بعيب التحريف وفساد التعليل المنزل منزلة انعدامه ومتناقضا عرضة للنقض.

لكن، حيث ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي أوردت ضمن تعليلاته " انه فيما يخص الدفع الذي أثاره الطاعن بكون تحويل السندات يقتضي احترام الاجرءات المنصوص عليها في المادتين 513 و 519 من المدونة والتي تقتضي الإذن الكتابي لصاحب السندات ، في حين ان الإذن المتمسك به مؤرخ سنة 1994 والحال أن دمج الحسابين لم يقع إلا سنة 1998 ، فإنه دفع لا يستند على أساس ، على اعتبار ان الثابت من وثائق الملف أن طلب دمج الحسابات الصادر عن الطاعن والحامل لتوقيعه لم يطعن فيه بالطرق المخولة قانونا ، وهو يتضمن الإذن الصريح باعتبار حسابه الشخصي وحساب الشركة حسابا واحدا ، وبدمج كل الأرصدة الدائنة و المدينة لمختلف تلك الحسابات في رصيد منفرد ، وفضلا عن ذلك فإن الطاعن يعطي بمقتضى الوثيقة المذكورة أمرا لفائدة البنك بالتحويل لا رجعة فيه ، وبإجراء مقاصة بين مختلف الحسابات المفتوحة باسمه الشخصي أو باسم شركته ، واستخراج رصيد نهائي واحد في أي وقت، مما يتعين معه رد هذا الدفع " ، تكون وخلافا لما ورد في الوسيلتين ، قد اعتمدت في ردها للدفع المتمسك به من طرف الطالب ، ليس على الصورة الشمسية للرسالة المنازع فيها من طرفه والمؤرخة في 1994/04/04 ، وإنما على طلب دمج حسابات الموجه الى مدير (ع. م.) ، و الذي أعطى الطالب بموجبه لفائدة المؤسسة البنكية المذكورة موافقته الصريحة لاعتبار جميع الحسابات المفتوحة أو التي سيتم فتحها باسمه أو باسم شركته تشكل وحدة متضامنة وغير متجزئة ، وبان تدمج في رصيد منفرد كل الأرصدة المدينة والدائنة لمختلف الحسابات المذكورة ، وبجعل تلك الأرصدة مرهونة في الوثيقة المعتمدة من طرف المحكمة ، ولا التمسك بمقتضيات الفصل 440 من ق ل ع في مواجهتها ، وما ورد في تعليل المحكمة من ان " طلب دمج الحسابات الصادر عن الطاعن (الطالب) والحامل لتوقيعه تدعمه عدة قرائن في الملف و في عرض الوقائع بالمقال الافتتاحي ومحضر الضابطة القضائية " ، يعد مجرد تزيد يستقيم القرار بدونه، وبذلك لم يخرق القرار أي مقتضى ولم يتناقض في تعليلاته وجاء مرتكزا على أساس والوسيلتان على غير أساس.

في شان الوسيلة الثانية:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق القانون الداخلي و خرق أحكام الفصول 440 و 1170 و 1171 من ق ل ع وعدم الارتكاز على أساس وخرق المبادئ العامة المنظمة للإثبات، بدعوى انه عاب على الحكم المستأنف مسايرته لادعاءات البنك المطلوب القائلة بان الطالب رهن لفائدته سند الصندوق محل النزاع تأسيسا على ما أورده الحكم المستأنف من " ان المحكمة استندت على وثائق الملف و على ما ورد في تصريح الطالب أمام الضابطة القضائية " ، دون ان تحدد نوع الوثائق التي ادعت أنها تثبت الرهن لتمكين محكمة الدرجة الثانية من مراقبة صحة تعليل الحكم الابتدائي في هذا الشأن ، ومدى مطابقة مضمون تلك الوثائق المزعومة مع النتائج التي انتهت اليها المحكمة في تحصيل انعقاد الرهن، وان محاضر الضابطة القضائية تعد حجة لإثبات المخالفات والجرائم وليس لإثبات التصرفات في المجال المدني ، غير أن محكمة الدرجة الثانية لم تلتفت الى الدفوع المذكورة، واعتبرت صحة ادعاءات البنك المطلوب معللة قرارها بانه " فيما يخص منازعة الطاعن في كونه رهن سندات الصندوق موضوع النزاع لفائدة البنك المستأنف عليه ، وتمسكه بمقتضيات الفصلين 1170 و 1171 من ق ل ع ، فإنه بغض النظر عن تصريحاته لدى الضابطة القضائية ، فان وثيقة رهن سندات الصندوق الصادرة عنه والحاملة لتوقيعه تثبت وجود الرهن المنازع فيه ، كما أن الصور الشمسية للإشعارات بالدائنية والمصادق على مطابقتها للأصل تشير الى ان الفوائد المذكورة بها ناتجة عن سندات الصندوق المرهونة من طرف الطاعن لفائدة البنك المستأنف عليه (المطلوب) ضمانا للقروض ، مما لا يمكن معه مسايرة الطاعن فيما ادعاه من عدم وجود أي عقد رهن ، ومن بخرق المقتضيات الفصلين 1170 و1170 من ق ل ع ما دام أن العلاقة الرهنية ثابتة في الملف بموجب الوثائق المشار اليها ، خاصة وانه لم يتم الطعن فيها من طرف المستأنف بالطرق المخولة قانونا " ، في حين لم يدل المطلوب نفسه سوى بصورة لما أسماه عقد رهن سندات أسهم حسبما هو ثابت من مذكراته الجوابية أو من البحث المنجز ابتدائيا المشار اليه في الصفحة التاسعة من الحكم الابتدائي التي جاء فيها الإشعارات بالدائنية وأوضح من جهة أخرى ان البنك المدعى عليه يتوفر على سندات تخص شركة (ر. ب.)، وأخرى خاصة به ، وانه حينما اقترح على المدعى عليه استخلاص قيمة السند المحددة في 5.000.000 درهم لتسوية وضعية الشركة ، فإنه كان يعني بذلك السندات الخاصة بالشركة المذكورة. كما ان المحكمة أشارت الى ان الصور الشمسية للإشعارات بالدائنية مصادق عليها ، دون أن تشير الى هذه المصادقة بخصوص صورة عقد الرهن المزعوم مما ينهض دليلا على ان هاته الصورة لم تكن تحمل تلك المصادقة ، مما لا يسوغ معه للمحكمة أن تسبغ عليها صفة الوثيقة وان ترتب عليها الآثار القانونية التي يمنحها القانون للورقة العرفية بمقتضى الفصل 424 من ق ل ع طالما ان الطالب لم يعترف بالصورة التي عرضت عليه أثناء البحث المنجز ابتدائيا ، بل طالب البنك بالإدلاء بأصلها . ومن جهة ثانية فان الإشعارات بالدائنية المعتمد عليها من طرف المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لا يمكن ان تنهض كدليل على ثبوت الرهن لكونها من صنع البنك المطلوب ، و القاعدة انه لا يجوز لأي طرف ان يصطنع حجة لنفسه ، وهي قاعدة مرتبطة بالنظام العام ، وبذلك فالمحكمة التي أيدت الحكم الابتدائي تأسيسا على ما سبق ، تكون قد خرقت أحكام الفصل 440 من ق ل ع الذي لا يمنح سوى لنسخ الوثائق العرفية المصادق على مطابقتها للأصل قوة الإثبات الممنوحة للأصول ، وأحكام الفصل 1171 من نفس القانون الذي يجعل الرهن من أعمال التصرف مما يستوجب لصحته توفر عقد كتابي وفقا للفصل 1170 منه ، كما خرق المبادئ الأساسية في الإثبات التي تمنع أي طرف من اصطناع حجة لنفسه ، مما يعرضه للنقض.

لكن، حيث إنه لم يسبق للطالب ان تمسك أمام محكمة الاستئناف سواء ضمن مقاله الاستئنافي أو في مذكراته التعقيبية بمقتضيات الفصل 440 من ق ل ع في مواجهة وثيقة رهن سندات الصندوق المعتمدة من طرف المحكمة ، ولا بكونه لم يعترف بها خلال البحث المنجز ابتدائيا ، وبذلك لا مجال للتمسك بمقتضيات الفصلين 1170 و1171 المحتج بهما، وبخصوص الدفع بكون الإشعارات بالدائنية المعتمدة من طرف المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لا يمكن أن تنهض دليلا على تويترة الرهن لكونها من صنع البنك المطلوب ، وأنه لا يجوز لأي طرف ان يصطنع حجة لنفسه ، فإنه كذلك لم يسبق التمسك به وإثارة ما ذكر لأول مرة أمام المجلس الأعلى غير جائزة ،والوسيلة غير مقبولة.

في شان الوسيلة الرابعة:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق القانون الداخلي بخرق أحكام الفصل 63 من القانون التجاري الملغى ، والمادة 340 من مدونة التجارة ، وانعدام التعليل أو على الأقل تسليم سندات الصندوق للبنك وهو نفس مقتضى المادة 340 من مدونة التجارة ، وان البنك تصرف بكيفية مخالفة للقانون في السندات المذكورة التي زعم أن الطالب رهنها لفائدته ، وتمسك هذا الأخير بضرورة اعتبار التصرف الذي أجراه البنك باطلا وغير منتج لأي أثر ، على اعتبار ان للشركة كيانا قانونيا و شخصية معنوية مستقلة عن الطالب ، غير أن محكمة الاستئناف ردت هذه الدفوع بعلة " ان الطالب أعطى أمره الصريح للبنك المستأنف عليه لدمج الحسابين مع إعطائه أمرا لا رجعة فيه بالتحويل والقيام بالمقاصة بين الحسابات المفتوحة لديه سواء باسمه الشخصي أو باسم الشركة " ، في حين يكفي الرجوع الى رسالة 1994/4/4 التي اعتمدها القرار المطعون فيه رغم انها مجرد صورة ، ليتجلى أنها غير صادرة عن الطالب، بل هي صادرة عن شركة (ر. ب.)، مما يعني ان المحكمة أخطأت في قرارها حينما اعتبرت " ان الطالب منح للبنك أمرا لدمج الحسابين ، والمقاصة بين الحسابات المفتوحة لديه سواء باسمه الشخصي أو باسم الشركة " ، والحال أن ذلك إنما ورد في صورة مطبوع الشركة المذكورة، وغير صادر عن الطالب شخصيا حتى يمكن ان يكون له أثر بالنسبة لذمته المالية الخاصة و المنفصلة عن ذمة الشركة ، وفي حين كذلك أنه بمقتضى الفصل 63 من ظهير 1913/8/13 الذي كان معمولا به عند تسليم الطالب سندات الصندوق للمطلوب ، فانه" في حالة عدم الوفاء عند حلول أجله ، يمكن للدائن بعد مجرد تبليغ للمدين ولمالك الشيء المرهون إن وجد ، أن يجري بيع الأشياء المرهونة بالمزايدة العلنية ، ويجري هذا البيع على يد كاتب الضبط لدى محكمة السدد الموجود في دائرتها موطن الدائن بحسب الإجراءات المنصوص عليها بشأن البيوعات الناتجة عن الحجز التنفيذي في المرسوم الملكي الصادر بشأن المسطرة المدينة ، ويكون باطلا كل شرط يأذن للدائن بتملك الشيء المرهون أو بالتصرف فيه بدون إتباع الإجراءات المشار الهيا سابقاً " ، وهو نفس المقتضى المنصوص عليه في المادة 340 من مدونة التجارة ، الذي يتضمن مبدأ عاما يشمل جميع الأشياء المرهونة التي تدخل ضمنها سندات الصندوق ، غير أن محكمة الاستئناف التجارية تغاضت عن إعمال المقتضى المذكور على النازلة رغم كونه من النظام العام ، واعتبرت قيام الرهن وتصرف البنك في منتوج الرهن صحيحا بذريعة ان الطالب منح أمرا صريحا للبنك يجيز له دمج الحسابين الشخصي و المفتوح باسم الشركة استنادا الى مجرد صورة رسالة 1994/4/4 مع انها ليست صادرة عن الطالب وإنما عن الشركة، فتكون قد خرقت مقتضى الفصل 63 من القانون التجاري الملغى وجعلت قرارها على غير أساس ومشوبا بفساد التعليل المنزل منزلة انعدامه عرضة للنقض.

" إنه فيما يخص دفع الطاعن بعدم أحقية البنك المستأنف عليه في تحقيق الرهن وتسديد ديون شركة (ر. ب.) من أمواله الخاصة المودعة لدى البنك المذكور لاستقلال ذمة كل واحد منهما عن الآخر ، فإنه دفع مردود استنادا لما سبق بيانه من ان الطاعن قد أعطى أمرا صريحا للبنك المستأنف عليه لدمج الحسابين مع إعطائه أمرا لا رجعة فيه بالتحويل و القيام بالمقاصة بين الحسابات المفتوحة لديه سواء باسمه الشخصي أو باسم الشركة .. " تكون قد استبعدت وعن صواب مقتضيات الفصل 63 من القانون التجاري القديم التي تقابلها المادة 340 من مدونة التجارة ما دامت غير قابلة للتطبيق على النازلة، معتمدة فيما انتهت إليه من اعتبار الإجراء الصادر عن البنك إجراء صحيحا على الإذن الصادر عن الطالب ضمن رسالة 1994/4/4 لفائدة البنك المطلوب باستخلاص قيمة سند الصندوق الحامل المبلغ 5.000.000,00 درهم ، وهي الرسالة التي أقر بكتابتها خلال جلسة البحث المنجز خلال المرحلة الابتدائية كما هو مضمن بالصفحة الخامسة من محضر البحث المذكور ، كما اعتمدت على طلب دمج الحسابات الذي يتضمن الأمر الناجز من طرف الطالب لفائدة البنك بالتحويل وبالمقاصة بين مختلف الحسابات المفتوحة لديه سواء باسمه الشخصي أو باسم شركته وكذا على وثيقة رهن سندات الصندوق ، وهي وثائق لم يسبق للطالب المنازعة في صحتها أمام محكمة الاستئناف التجارية فجاء القرار فيما انتهى اليه مستندا على أساس وغير خارق لأي مقتضى ، ومعللا بما يكفي ، و الوسيلة على غير أساس.

لأجله قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.