وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 04-12-2008 في الملف عدد 3082-08-10 تحت رقم 5276 أنه بتاريخ 24 ماي 05 قدمت شركة (إ. م. ت. أ.) مقالا إلى رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء، عرضت فيه أنها دائنة للمدعى عليها شركة (م. م.) بمبلغ 770.114 درهم المتبقى من فاتورة بمبلغ إجمالي قدره 60، 253.229 درهم والمعزز بكمبيالة حالة في 19-06-04. والمتعرض على أدائها دون مبرر. وأن شركة (ف. ك. ب.)، كافلة وضامنة لأداء قيمة الكمبيالة. وأنه رغم إنذار المدعى عليهما لم يؤديا. مما يكونان معه في حالة مطل، توجب الحكم عليهما تضامنا بأداء أصل الدين، مع الفوائد القانونية من تاريخ الاستحقاق، وهو 19-06-04 إلى يوم الأداء، وتعويض عن المطل 15.000 درهم، والنفاذ المعجل والصائر.

وأجابت شركة (م. م.) أن البضاعة المسلمة إليها مقابل مبلغ الكمبيالة معيبة، وخالية من المواصفات المطلوبة، والمدعية أخلت بالتزامها، مما تكون معه محقة في التعرض على أداء الكمبيالة، طالبة لذلك إجراء خبرة للوقوف على القيمة الحقيقية للتجهيزات المبيعة، وفي 23-02-06 صدر الحكم بأصل الدين مع الفوائد القانونية من تاريخ استحقاق كل كمبيالة، والرفض في الباقي. استأنفته شركة (ف. ك. ب.)، فأيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى قرارها المطعون فيه.

في شأن الوسيلة الوحيدة.

حيث تعيب الطاعنة القرار بخرق القانون. وانعدام التعليل، وعدم الارتكاز على أساس الكمبيالة بأية صيغة حتى يحتج عليها بقواعد الالتزام الصرفي. وباستبعاد هذه النقطة يتعين فحص التزام الطاعنة بصفة مستقلة. فالالتزام المنسوب إليها ينص على تأكيد ضمان مبلغ 46، 770.114 درهم في حالة عدم وفاء شركة (م. م.) به وهنا يتعين أن تقوم هذه الأخيرة بعدم الوفاء. وأن يكون الامتناع غير مشروع وشركة (م. م.) لم تمتنع. ولم ترجع الكمبيالة لانعدام المؤونة لكن تعرضت عليها والمطلوبة كان عليها رفع التعرض، والطاعنة أوضحت أن الدعوى معيبة والمحكمة الابتدائية لم تنتبه لذلك، والطلب الصحيح ليس الأداء المجرد، بل رفع التعرض وإلزام البنك بتسليم المؤونة، بعد أن تبث المحكمة في مدى صحة التعرض، إذ من حق المدينة مناقشة الدفوع الشخصية بينها وبين الحامل للكمبيالة وعلى فرض صحة الالتزام المنسوب للطاعنة. فإن أحد القواعد الأساسية لإعمال الكفالة هو أن يكون المدين في حالة مطل، طبقا للفصل 1134 من ق.ل.ع. وهو منتف فالالتزام الصرفي قائم بوجود المؤونة، إلا أن المدينة الأصلية تعرضت على الوفاء لأسباب تخصها، وكان على الدائن رفع التعرض. كما أن حالة الرجوع على الكفيل، منعدمة لسب آخر وهو تجريد المدين طبقا للفصل 1136 من ق.ل.ع والتضامن لايفترض فإذا كان كذلك، فإنه يجب أن يتعلق بنفس المدينين والكفيل التزامه مستقل قانونا ومن تم، فالمحكمة الابتدائية عندما خرقت تلك الأحكام وهي من النظام العام حرفت الوقائع ووثائق النازلة وخرقت القانون و محكمة الاستئناف التجارية أخطأت لا في تطبيق القانون بل حتى في ترتيب أي تكييف قانوني على الوقائع فالفصل 166 من ق.ل.ع ينصرف إلى التضامن بين المدينين والإحالة عليه في الفصل 1133 من ق.ل.ع لايعني تضامن الكفيل مع المدين الأصلي بل تضامن الكفلاء بينهم بصدد نفس الدين، وبذلك كان جواب المحكمة فاسدا وخارقا للمادتين المذكورتين مما يوازي انعدامه. فضلا على أن الطاعنة أثارت عدم مطل المدين الأصلي وهو ما تشترطه المادة 1134 من ق.ل.ع فالمؤونة موجودة وعدم الأداء هو بسبب تعرض المدينة الأصلية. وكان على المطلوبة رفع التعرض ومناقشة سببه إذ من حق الطاعنة التمسك بالدفع الخاص بالمدين طبقا للفصل 1140 من ق.ل.ع ومعرفة سبب التعرض لا يكون إلا باللجوء للقضاء لرفع التعرض. كما تمسكت الطاعنة بالفصل 1136 من ق.ل.ع إلا أن المحكمة اعتبرت الطاعنة ملزمة بالوفاء بمجرد رجوع الكمبيالة بتعرض ولم تجب عما إذا كان المدين الأصلي في حالة مطل أم لا طبقا للمادة 1134 من ق.ل.ع. وحتى لو كان في حالة مطل فذلك ليس مبررا لخرق المادة 1136 المذكورة مما يعرض القرار للنقض.

لكن حيث إنه طبقا للفصل 1117 من ق.ل.ع فإن الكفالة عقد بمقتضاه يلتزم شخص للدائن بأداء التزام المدين إذا لم يؤده هذا الأخير بنفسه. وأنه طبقا للفصل 1134 من نفس 17 ماي 04 أن المستأنفة ضامنة لأداء مبلغ 46.770.114 درهم الثابت بالكمبيالة المسحوبة على المدينة الأصلية وشركة (م. م.) في حالة عدم تنفيذ هذه الأخيرة لالتزاماتها تجاه المستأنف عليها لأي سبب كان، وأن تعرض المدينة الأصلية على الوفاء بالكمبيالة نتج عنه عدم توصل المستأنف عليها بمستحقاتها لذلك وجب تفعيل مقتضيات عقد الكفالة المستقل عن الكمبيالة الذي التزمت بموجبه الطاعنة بأداء مبلغ الدين في حالة عدم تنفيذ المدينة الأصلية لالتزامها لأي سبب كان مما تبقى معه الدفوع التي أثارتها الطاعنة والتي مفادها أن التعرض على الكمبيالة لايعتبر مطلا غير منتجة، طالما أن هذا التعرض على الوفاء بمبلغ الكمبيالة في حد ذاته أدى إلى عدم تنفيذ الطاعنة لالتزامها وعدم توصل المستأنف عليه بمستحقاته ... " تكون قد طبقت الفصلين المذكورين مستخلصة، وعن صواب من رسالة 17-05-2004 ومن تعرض المدينة الأصلية على الوفاء بالكمبيالة التزام الطاعنة بالأداء ككفيلة مادامت المدينة الأصلية لم تنفذ التزامها بأداء قيمة الكمبيالة بتعرضها على أدائها بصرف النظر عما إذا كان التعرض مبررا أو غير مبرر. وأن ذلك يشكل مطلا من جانب المدينة يبرر الرجوع على الكفيلة في إطار العلاقة بين الكفيلة والمستفيدة من الكفالة اللذين يعتبران هما طرفا الكفالة. وبخصوص ما أثير حول كون حالة الرجوع على الطاعنة الكفيلة غير قائمة لعدم تجريد المدينة الأصلية من أموالها مادام التزام الكفيلة يتحقق بمجرد عدم وفاء المدينة الأصلية بالتزاماتها. وأن الشرط المذكور قد تحقق بتعرض هذه الأخيرة عن الأداء فإن المحكمة التي اعتبرت أن الكفالة خاضعة لقواعد التضامن بين المدينين عملا بالفصل 1133 من ق.ل.ع واستبعدت الدفع بتجريد المدين الأصلي من أمواله استنادا إلى أن الطاعنة التزمت بأداء مبلغ الدين بأكمله في حالة تقاعس المدينة الأصلية عن الوفاء به تكون قد أتت بتعليل يقيم القرار مادام أن الطاعنة قامت بكفالة دين تجاري. والتزمت شخصيا بأدائه بتمامه في حالة عدم أداء المدينة الأصلية والذي يجعلها متضامنة مع المدينة الأصلية في الأداء وفقا للفصل 166 من ق.ل.ع، ويكون القرار معللا بما فيه الكفاية، وغير خارق للمقتضيات المحتج بخرقها ولا محرف لأي واقع والوسيلتان على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وإبقاء الصائر على رافعته.