وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم محمد (ب.) بواسطة نائبه حميد (ه.) بمقال استئنافي مؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 4/7/2018 يستأنف بمقتضاه الأمر الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 14/6/2018 تحت عدد 2790/2018 في الملف الاستعجالي عدد 2156/8101/2018 و القاضي بارجاع الحالة الى ما كنت عليه قبل تنفيذ القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 715 بتاريخ 3/2/2016 في الملف عدد 2986/8205/2015 وبافراغ المدعى عليه او من يقوم مقامه من المحل الكائن برقم [العنوان] خريبكة مع النفاذ المعجل و برفض مقال ادخال الغير في الدعوى مع تحميل المدعى عليه الصائر.

في الشكل :

حيث ان الملف خال مما يفيد تبليغ الأمر المطعون فيه الى المستأنف مما يكون معه الاستئناف مقدما داخل الأجل القانوني و مستوفيا لكافة شروطه الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و الحكم المطعون فيه ان حسن (ح.) تقدم بواسطة نائبه بمقال استعجالي امام المحكمة التجارية بالدار البيضاء و المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 4/5/2018 عرض فيه أنه يكتري المحل التجاري الكائن برقم [العنوان] خريبكة بوجيبة شهرية قدرها 250.00 2 درهم، وأن المدعى عليه استصدر قرارا عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 3/2/2016 عدد 715 في الملف رقم 2986/8206/2015 قضى لفائدته بإلغاء الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 4/12/2014 في الملف رقم 6475/15/2014 والحكم من جديد بالمصادقة على الإنذار وإفراغه من المحل المشار إليه، مضيفا أنه تقدم بالطعن بالنقض في هذا القرار فأصدرت محكمة النقض قرارا بتاريخ 25/5/2017 عدد 313/2 في الملف رقم 909/3/2/2016 قضى بنقض القرار عدد 715 وبإحالة الملف على نفس المحكمة هذه الأخيرة التي قضت بتاريخ 13/2/2018 في الملف رقم 3726/8206/2017 برد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر، موضحا أن المدعى عليه قام بتنفيذ قرار محكمة الاستئناف التجارية الملغى، مؤكدا أن إلغاء هذا القرار يستوجب بالضرورة إرجاع الطرفين إلى الحالة التي كانا عليها قبل صدوره، لذلك التمس الأمر بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه وتمكينه من محله التجاري المكرى له الكائن برقم [العنوان] خريبكة وبإفراغه من المدعى عليه ومن يقوم مقامه وتسليمه له تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 000.00 1 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ وبشمول الأمر بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليه الصائر، مرفقا مقاله بالوثائق التالية: نسخة من الحكم الابتدائي، نسخة من قرارين لمحكمة الاستئناف التجارية، نسخة من قرار محكمة النقض.

و حيث ادلى المدعى عليه بواسطة نائبته بمذكرة جوابية مع مقال ادخال الغير مؤدى عنه بتاريخ 24/5/2018 والتي جاء فيها في الشكل أن المدعي استند على مجرد صور وثائق مخالفا الفصل 440 من ق.ل.ع، كما أن طلبه سابق لأوانه بالنظر إلى كون القرار الذي استند عليه لم يبلغ بعد إليه كما أنه قد طعن فيه وأن المدعي لم يدل بما يفيد إفراغه من المحل، وفي الموضوع أوضح أن الإفراغ كان بناء على قرار قضائي على إثره حاز المحل وتصرف فيه من خلال كرائه للغير، وان القرار الصادر بعد النقض لم يبلغ به مما يجعل الطلب سابق لأوانه، وأن المحل يتعلق به حق السيد عبد اللطيف (م.) لكونه يرتبط معه بعقد بخصوص المحل حسب الثابت من نسخته المطابقة للأصل وهو ما يشكل إشكالا وصعوبة واقعية وقانونية، ملتمسا في الأخير الحكم بعدم قبول الطلب شكلا، وفي الموضوع برد دفوع المدعي والحكم برفض الطلب واحتياطيا بعدم اختصاص قاضي المستعجلات للبت في الطلب وتحميل المدعي الصائر، وفيما يخص مقال إدخال الغير في الدعوى باستدعاء عبد اللطيف (م.)، مرفقا مذكرته بنسخة من عقد.

وحيث انه بعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الأمر المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

اسباب الطعن بالاستئناف

حيث يعيب المستأنف على كون الأمر المستأنف استند على تعليل مفاده أن إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه من صميم اختصاص القضاء الإستعجالي في إطار حماية مركز المكتري القانوني باعتباره صاحب حق . بمقتضی عقد کرائی قائم لم يتم إلغاؤه. وأن هذا التعليل غير سلیم بالنظر الى كون الطلب الذي تقدم به المستأنف عليه تم بعد قرار محكمة النقض وأنه خلاف دفوع الأمر المستأنف فعقد الكراء لم يعد قائما وفسخ بمقتضى قرار قضائي نهائي. وأن القول بكون قاضي المستعجلات مختص للتدخل في إطار حماية حقوق المكتري ومركز قانوني وهو تعليل لا ينسجم ووثائق الملف بالنظر لكون القرار المطعون فيه بالنقض قضى بفسخ عقد الكراء الذي كان يربط بين المستأنف والمستأنف عليه وأن صفته ومركزه القانوني کمتري لم يعد قائما.وان السيد قاضي المستعجلات ورغم ثبوت کون المستأنف ارتبط بعقد بخصوص المحل بمعنى أن هذا الأخير يتعلق به حق الغير والذي ترتب على المحل بعد صدور القرار عدد 715 وهو المستغل له حاليا ومركزه القانوني وحقوقه أولى بالحماية من مركز المستأنف عليه. وأنه من جهة أخرى فطلب المستأنف عليه سابق لأوانه بالنظر لكون القرار الذي استند عليه لم يبلغ إليه كما أن هذا الأخير طعن فيه وأن المستأنف عليه لم يدل بما يفيد إفراغه من المحل موضوع النزاع وأن ما أدلى به هو مجرد إشعار وليس بمحضر إفراغ ولا يعني كونه أفرغ من المحل.

وان المستأنف عليه استصدر قرار بإفراغ المستأنف عليه وفسخ عقد الكراء الرابط معه وهو فسخ قضائي على إثره ارتبط بعقد أخر مع المدخل في الدعوى مما يجعل طلب المستأنف عليه سابق لأوانه .كما أنه تقدم بمقال إدخال السيد عبد اللطيف (م.) في الدعوى باعتباره له حقوق على المحل موضوع طلب المستأنف عليه . و أن السيد قاضي المستعجلات لم يستدعي المدخل في الدعوى ولم يناقش طلبه المتعلق بإدخال الغير في الدعوى ولم يناقشه وقضى برفض الطلب بشأنه . وأنه بوجود عقد يربط المستأنف بالمدخل في الدعوى ومناقشته من طرف السيد قاضي المستعجلات يكون قد جاوز حدود اختصاصه المخول له قانونا. وأن اختصاص السيد قاضي المستعجلات للبث في الملف لا يرتكز على أساس قانوني سليم. و بالتالي يتعين التصريح والقول بإلغاء الأمر المستأنف وبعد التصدي القول بعدم اختصاص السيد قاضي المستعجلات للبث في الطلب واحتياطيا القول برفض الطلب و تحميل المستأنف عليه الصائر .

وحيث ادلى نائب المستأنف عليه بواسطة دفاعه بجلسة 25/9/2018 بمذكرة جوابية جاء فيها ان المستأنف يعيب على الأمر الاستعجالي عدم اختصاص السيد قاضي المستعجلات للبث في النازلة بعلة أن عقد الكراء الذي كان يربط بين الطرفين لم يعد قائما. وإن هذا الدفع مجانب للصواب ولا يرتكز على أي سند قانوني سليم، ذلك أن عقد الكراء المذكور أعلاه لم ينتهي بصدور قرار محكمة الاستئناف القاضي بإفراغ المستأنف عليه لسبب بسيط وهو أن قرار محكمة الاستئناف عدد 715 الصادر بتاريخ 3/2/2016 في الملف عدد 2986/8206/2015 كان مطعون فيه بالنقض و بالتالي فإن القرار المذكور لم يحز بعد قوة الشيء المقضي به . وأنه تبعا لذلك ومادامت الدعوى لازالت جارية ولم تنتهي بعد فإن عقد الكراء الرابط بين المستأنف عليه والمستأنف لم ينته بصفة نهائية مادام أن محكمة النقض لم تقل كلمتها النهائية بخصوصه. و أن قاضي المستعجلات علل أمره تعليلا قانونيا سليما الذي جاء فيه :

" وحيث أنه خلافا لما دفع به المدعى عليه من عدم اختصاص قاضي الامور المستعجلة للبث في طلب ارجاع الحالة إلى ما كانت عليه فإن ذلك يبقى من صميم اختصاص القضاء الاستعجالي في اطار حماية مركز المكتري القانوني باعتباره صاحب حق بمقتضى عقد كراء قائم لم يتم إلغاؤه أو فسخه تطبيقا للفقرة الأخيرة من الفصل 21 من قانون احداث المحاكم التجارية الذي ينص على أنه يمكن لرئيس المحكمة وضمن نفس النطاق أي بصفته قاضيا للمستعجلات ورغم وجود منازعة جدية أن يأمر بكل التدابير التحفظية وبإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه لدرء ضرر حال أو لوضع حد للاضطراب ثبت جليا أنه غير مشروع ."

وبذلك يتبين بأن السيد قاضي المستعجلات ينعقد له الاختصاص للبث في هذه النازلة ويبقى الدفع المثار بخصوصها في غير محله .

كما دفع المستأنف بأن المستأنف عليه لم يدل بمحضر افراغ وانما بمجرد اشعار بالافراغ وبالتالي ليس هناك ما يفيد افراغه بصفة فعلية .وأن هذا الدفع غير مرتكز على أي اساس قانوني سليم ذلك وكما علل السيد قاضي المستعجلات أمره فإن المستأنف في مذكرته الجوابية أقر بما لا يدع مجالا للشك بأن المحل موضوع النزاع قد استرجعه وقام بكرائه للغير . وأن هذا الاقرار يغني عن الادلاء بأي محضر.

وانه لوضع حد لهذا النقاش العقيم فإن المستأنف عليه یدلي رفقة مذكرته الحالية بمحضر افراغه من المحل والمؤرخ في 30 ماي 2016 .

ولذلك فإن هذا الدفع يبقى مجانبا للصواب . زيادة على ذلك دفع المستأنف بكون عقد الكراء الرابط بينه وبين المستأنف علیه تم فسخه عن طريق القضاء وعلى اثر ذلك ارتبط بعقد آخر مع المدخل في الدعوى السيد عبد اللطيف (م.) مما يبقى معه طلب المستأنف عليه سابق لأوانه وبأن الأمر أضر بحقوق هذا الأخير. وانه يتعين التذكير بأن عقد الكراء الرابط بين الطرفين لم يتم فسخه ولم ينقضي مادام أنه كان موضوع طعن بالنقض. و أنه بعد نقض قرار محكمة الاستئناف القاضي بإفراغه وإحالة الملف على محكمة الاستئناف التجارية فإنه تم مواصلة الدعوى في اطار الملف عدد 3726/8206/2017 والذي صدر فيه قرار عدد 773 بتاريخ 13/2/2018 قضى برد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف الذي قضى ببطلان الانذار وبرفض طلب الافراغ. وبالتالي فإن طلب التقدم بطلب ارجاع الحالة إلى ما كانت عليه هو طلب مصادف اللصواب ومطابق للمقتضيات القانونية مادام أن قرار محكمة الاستئناف هو قرار نهائي وقابل للتنفيذ رغم الطعن فيه بالنقض. وأن هذا ما أكده الفصل 361 من ق م م الذي جاء فيه : "لا يوقف الطعن أمام محكمة النقض التنفيذ الا في الأحوال الآتية :1- في الأحوال الشخصية . 2- في الزور الفرعي . 3- التحفيظ العقاري ."

وبخصوص دفع المستأنف بأن المدخل في الدعوى السيد عبد اللطيف (م.) قد تضررت حقوقه فهذا دفع مردود بحيث من جهة اولى ، أن الأمر يتعلق بمجرد عقد تسيير حر للاصل التجاري والذي يمكن لمالكه المستأنف محمد (ب.) أن يضع له حدا في أي وقت ، ومن جهة أخرى فإن المستأنف الذي بادر الى ابرام عقد تسيير حر للمحل موضوع النزاع رغم علمه أن عقد الكراء الرابط بينه وبين المستأنف عليه لم يتم فسخه ولم ينته بعد مادام أن النزاع لازال معروضا على محكمة النقض فإنه بذلك يكون قد تصرف بشكل غير قانوني وعن سوء نية ويتحمل تبعاته في مواجهة المدخل في الدعوى.

وحيث انه بجلسة 25/12/2018 ادلى نائب السيد عبد اللطيف (م.) بواسطة دفاعه بمذكرة جوابية جاء فيها انه مرتبط بعقد لمدة غير محددة مع محمد (ب.) بخصوص المحل التجاري الكائن برقم [العنوان] خريبكة وان المحل تتواجد به مجموعة من البضائع مازالت دون أداء قيمتها من طرف الزبناء كما أن المتعاملين مع المحل لازال بذمتهم مبالغ مالية مهمة و أنه فوجئ باستدعاء موجه إليه من طرف محكمة الاستئناف الموقرة قصد المثول أمامها للجواب عن مقال استئنافي. وانه لم يسبق ان تم استدعاؤه خلال المرحلة الابتدائية ليدلو بدلوه في مقال الادعاء.

و أن المحكمة و باطلاعها على اجراءات الاستدعاءات المنجزة خلال المرحلة الابتدائية سيتبين لها بأنه فعلا لم يسبق أن تم استدعاء موكله و بذلك فالمحكمة تكون قدر خرقت حقوق الدفاع بالنسبة إليه لكونها لم تحترم اجراءات الاستدعاء المنصوص عليها في الفصول 37 و 38 و 39 من قانون المسطرة المدنية ، وهو ما يستدعي التصريح بإبطال الحكم المستأنف وارجاع الملف إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء لتبث من جديد طبقا للقانون مع حفظ البث في الصائر. هذا من جهة.

ومن جهة اخرى فان ما يعاب على الأمر المستأنف خرق ظهير 27/4/84 ذلك أن الفصل الأول من الظهير المذكور ينص على أنه يستوفي لفائدة الخزينة العامة عن كل اجراء قضائي مهما كان نوعه وكل إجراء غير قضائي الرسوم المنصوص عليها في الملحق المذكور. وانه بمطالعة المقال الافتتاحي المرفوع من طرف المستأنف عليه حسن (ح.) سيتبين من خلال تأشيرة الصندوق الموضوعة على المقال الافتتاحي للدعوى أنها فارغة و لا تتضمن مراجع الوصل و بذلك يكون الأمر المستأنف غير مبني على أساس ما دام أن المستفيد منه لم يؤد عنه الصائر . زيادة على أن النزاع كما يتبين من ثنايا وثائقه أنه سبق أن راج بعدة جلسات أمام محكمة الدرجة الثانية إلى أن تم حجزه للمداولة لجلسة 13/02/2018 و كانت تعقد أطوار الجلسات برئاسة المستشارة السيدة مليكة الغازي و بعضوية المستشار السيد محمد بحماني و المستشار السيد عبد الغني اسنينة و أنه بالرجوع إلى محاضر الجلسات فإن هذا الأخير سبق أن كان عضوا في التشكيلة مصدرة القرار و قد قدم استشارته و أدلى برأيه في النازلة ضد مصالح المستانف محمد (ب.) و بذلك لا ينبغي له أن يكون هو نفسه من يفصل في الدعوى الرامية إلى إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه بين نفس الأطراف موضوع النازلة الحالية و يمنح له الملف من جديد كنائب لرئيس المحكمة التجارية مصدرة الأمر المطعون فيه لأنه سينتصر لرأيه المقدم في المداولات أمام محكمة الدرجة الثانية.

وأنه أمام هذا المعطى فإن الأمر المستأنف قد جانب الصواب لما تم البت فيه من طرف قاض هو نفسه الذي كان عضوا أمام محكمة الدرجة الثانية. مما يستلزم الغاء الأمر الابتدائي فيما قضى به لعدم تأدية الرسم القضائي على الطلب خلال المرحلة الابتدائية و الأمر من جديد بعدم قبول الطلب بصفة اساسية و احتياطيا التصريح بعدم قبول الطلب لكون الدعوى سابقة لأوانها امام واقعة عدم استدعاء المدخل في الدعوى و احتياطيا جدا التصريح برفض الطلب.

وحيث ادلى نائب المستأنف بجلسة 8/1/2019 بمذكرة تعقيب تبنى من خلالها جميع دفوع السيد عبد اللطيف (م.).

وحيث عند ادراج القضية بجلسة 8/1/2019 حضر (ف.) عن (م.) عن المستأنف عليه الاول و حاز نسخة من المذكرة المذكورة و تخلف نائب المستأنف عليه الثاني رغم الاعلام فتم اعتبار القضية جاهزة و حجزت للمداولة قصد النطق بالقرار في جلسة 15/01/2019 و التي مددت لجلسة 22/01/2019.

محكمة الاستئناف

حيث تمسك المستأنف باوجه استئنافه المومأ اليها أعلاه.

و حيث انه بخصوص الدفع بكون قاضي المستعجلات يبقى غير مختص في طلب ارجاع الحالة الى ما كانت عليه فان مقتضيات المادة 21 من قانون احداث المحاكم التجارية تنص على انه يمكن لرئيس المحكمة التجارية بصفته قاضيا للأمور المستعجلة وفي حدود اختصاص المحكمة ان يأمر بكل التدابير التي لا تمس اية منازعة جدية كما يمكن له في نفس النطاق –رغم وجود منازعة جدية- ان يأمر بكل التدابير التحفظية او بارجاع الحالة الى ما كانت عليه لدرء خطر حال او لوضع حد لاضطراب ثبت جليا انه غير مشروع. و ما دام ان عقد الكراء الرابط بين السيدين محمد (ب.) وحسن (ح.) لم يتم فسخه بمقتضى قرار حائز لقوة الشيء المقضي به . فان ذلك يبرر تدخل قاضي المستعجلات بارجاع الحالة الى ما كانت عليه بعد اصدار محكمة الاحالة لقرارها القاضي بالغاء القرار الاستئنافي القاضي بالمصادقة على الانذار بالافراغ و الحكم من جديد بتأييد الحكم المستأنف الذي سبق ان قضى برفض طلب المصادقة على الانذار المذكور. مما يكون معه هذا الدفع في غير محله و يتعين رده.

وحيث انه فيما يتعلق بتمسك المستأنف بكون المستأنف عليه لم يدل بما يفيد افراغه من المحل موضوع النزاع فان الثابت من نسخة طبق الأصل من محضر افراغ المرفقة بالمذكرة الجوابية لنائب المستأنف عليه ان المستأنف استرجع حيازة المحل المدعى فيه تنفيذا للقرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء موضوع الطعن بالنقض و ذلك بتاريخ 30/5/2016 في اطار ملف التنفيذ عدد 1017/2016 حسب محضر الافراغ المؤرخ في 30/5/2016 المدلى به رفقة المذكرة الجوابية للاستاذ (م.) بجلسة 25/9/2018 مما يتعين معه رد الدفع المثار بهذا الخصوص.

وحيث انه بخصوص تمسك المستأنف بكونه ابرم عقد كراء مع الغير بخصوص المحل المدعى فيه فانه وطبقا لمبدأ نسبة العقود فان اثر هذا العقد لايمكن ان يواجه به المستأنف عليه السيد حسن (ح.) ما دام ان العلاقة الكرائية لازالت قائمة بينه و بين المستأنف و لم يتم فسخها رضاءا او بواسطة حكم قضائي حائز لقوة الشيء المقضي به.مما يتعين معه رد الدفع.

وحيث بخصوص الدفع بكون القاضي مصدر الأمر المطعون فيه سبق له ان ادلى برأيه في النازلة فانه بالرجوع الى وثائق الملف و خاصة القرار الاستئنافي رقم 733 الصادر بتاريخ 13/2/2018 في الملف رقم 3726/8206/2017 يتبين انه و لئن القاضي مصدر الأمر كان عضوا في التشكيلة مصدرة القرار المذكور فان ذلك كان بعد احالة الملف على المحكمة من طرف محكمة النقض بعد ان تم نقض القرار الاستئنافي عدد 715 الصادر في 3/2/2016 بتث المحكمة في نقطة الاحالة طبقا لما تنص عليه المادة 369 ق م م ثم انه لما بتث فيه في اطار الأوامر الاستعجالية بتت فيه بحكم اختصاصه وفق لما تنص عليه المادة 21 من قانون احداث المحاكم التجارية مما يتعين معه رد الدفع.

وحيث انه تبعا لما ذكر يكون ما تمسك به المستأنف على غير ذي اساس و ان الأمر المطعون فيه في محله مما يستوجب تأييده.

وحيث يتعين تحميل المستأنفة الصائر.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا حضوريا:

في الشكل

في الجوهر: برده وتأييد الأمر المستانف مع ابقاء الصائر على رافعه.