وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم عباس (ع.) بواسطة دفاعه ذ / عبد الحق (ش.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 22/01/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 01/11/18 تحت رقم 10236 في الملف رقم 10142/8204/2017 و القاضي عليه بأدائه لفائدة المستأنف عليه بمبلغ (30.625,14 درهم كنصيبه من أرباح المحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] خريبكة عن المدة من 01/08/16 إلى متم غشت 2017 مع تحميله الصائر ورفض الباقي .

في الشكل:

حيث سبق البت في الاستئناف بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي عدد 270 الصادر بتاريخ 2/4/2019.

وفي الموضوع:

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه أن المستأنف عليه تقدم بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 7/11/17 عرض فيه أنه يملك نصف الأصل التجاري الكائن بشارع [العنوان] خريبكة، وأن المستأنف توقف عن أداء واجبه من مدخول الأصل التجاري المحدد في : 5.000,00 درهم شهريا من : 02/07/2016 وأنه وجه له إنذارا بالأداء توصل به بتاريخ : 14/09/2017 إلا أنه بقي بدون جدوى ملتمسا الحكم له بمبلغ : 6.500,00 درهم كوجيبة من ارباح الأصل التجاري عن المدة من فاتح غشت 2016 إلى متم غشت 2017 مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميله صائر الدعوى.

و أجاب المستأنف كون الدعوى غير مقبولة شكلا لكون المستأنف عليه لم يثبت تملك العارض للأصل التجاري المراد أداء واجبات مدخوله ومن حيث الموضوع حفظ حقه في التعقيب في حال إصلاح المسطرة.

وبناء عليه أمرت محكمة الدرجة الأولى تمهيديا بإجراء خبرة حسابية أسندت مهمة إنجازها للخبير السيد محمد (س.)، هذا الأخير الذي أنجز تقريره في الملف أودعه بالملف وخلص فيه أن نصيب المستأنف عليه من الأرباح عن المدة من 01/08/2016 إلى 31/08/2017 مبلغ 30.625,14 درهم .

وبعد تبادل المذكرات و الردود أصدرت المحكمة الحكم المشار إليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث يعيب المستأنف على الحكم الابتدائي خرقه لقاعدة قانونية متصلة بالنظام العام.

ذلك أن المحكمة برجوعها إلى مقال الدعوى سوف يلاحظ أنه لا يتضمن عنوان الطرف المدعى خارقا بذلك مقتضيات المادة 32 من ق م م والتي تنص على أنه : "يجب أن يتضمن المقال أو المحضر الأسماء العائلية والشخصية وصفة أو مهنة أو موطن أو محل إقامة المدعى عليه والمدعي....."

ومن المعلوم قانونا أن الدعوى لا تكون مقبولة إلا بعد توفرها على جميع البيانات والتي من ضمنها موطن ومحل إقامة الطرفين حسب ما تنص عليه المادة أعلاه.

و إن جميع القرارات الصادرة عن محكمة النقض استقرت على اعتبار الدعوى غير مقبولة طالما أنها لا تتضمن إحدى البيانات المنصوص عليها في الفصل 32 ق م م.

وإنه بناء عليه يكون الحكم الابتدائي على غير صواب لما قضى عليه دون أن يتحقق من توفر الشروط المتطلبة لصحة الدعوى باعتبارها من النظام العام تثيرها المحكمة من تلقاء نفسها حتى لو لم يتمسك بها أطراف الدعوى لذلك يتعين إلغاؤه وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الطلب .

و ثانيا نقصان التعليل الموازي لانعدامه وخرق مقتضيات المادة 63 من ق م م:

إن الحكم الابتدائي عندما استند على تقرير الخبرة الحسابية لإثبات المديونية رغم الخروقات الشكلية والجوهرية التي شابت هذا التقرير ومنازعة العارض فيه وبدون تعليل قانوني، وهو ما يعتبر من جهة خرقا لحقوق الدفاع، كما أنه خرق مقتضيات قانونية آمرة يتوجب احترامها بالنظر إلى أهمية هذا التقرير في تحديد مبلغ المديونية بعد دراسة كل ما أدلى به كل طرف من وسائق وتصريحات.

و إن الحكم الابتدائي خرق مقتضيات المادة 63 من ق.م.م التي تلزم وقوع الاستدعاء بالبريد المضمون مع الإشعار بالتوصل خمسة أيام على الأقل للعارض ودفاعه.

كما أن التعديل الذي يشمل الفصل المذكور بتاريخ : 26/12/2000 أكد وجوب على استدعاء وكلاء الأطراف.

وإن دفاع العارض لم يتم استدعاؤه لحضور مجريات الخبرة وهو الأمر الثابت من الاستدعاء الموجه إليه ومرجوع البريد الذي يشير إلى عدم التسليم.

و إن عدم حضور دفاع العارض لمجريات الخبرة تعذر معه إبداء ملاحظاته بخصوص الخبرة المنجزة وكذا الإدلاء بتصريحاته الكتابية معززة بما يفيد الديون المثقل بها الأصل التجاري وكذا تحملاته اتجاه الزبناء والأجراء والمسير.

و إن السيد الخبير أنجز تقريره في غياب ما يفيد توصل دفاع العارض، وهو ما يجعل تقريره مخالفا لمقتضيات المادة 63 من ق م م والتي تعبر قاعدة آمرة في خرقها بطلان الإجراءات التي تمت على إثر هذا الخرق.

و بذلك يتعين إلغاء الحكم الابتدائي والأمر من جديد بإجراء خبرة حسابية ثانية تعهد الخبير حيسوبي يستدعي لها الأطراف ونوابهم بصفة قانونية، هذا من جانب.

من جانب ثاني، حيث إن الخبرة المنجزة في الملف بالإضافة إلى الخروقات الشكلية التي اعترتها فإنها لم تتقيد بالمهمة المسندة إليها من قبل المحكمة في إطار الأمر التمهيدي، كما أنها غير منسجمة وغير واقعية بالإضافة إلى كونها لم تأخذ بعين الاعتبار تصريحات العارض وما أدلى به من وثائق وتحملاته التعاقدية وأداءات المستخدمين والصندوق الوطني للضمان الاجتماعي وواجب التسيير وغيرها من المصاريف الأخرى.

ذلك أن المحكمة برجوعها إلى تقرير الخبرة سوف يلاحظ أنه بشير أن العارض يؤدي عدة ديون ناتجة عن سلفات قام باقتراضها للتسيير وأداء نفقات الأصل التجاري والتي بلغت مبلغ 66.998،50 درهم.

و إن هذا المبلغ الذي أداه العارض يتحمل فيه المستأنف عليه نسبة 50% وبالتالي وجب خصم هذا المبلغ من الأرباح السنوية.

كما أن تقرير الخبرة لم يتطرق إلى واجبات المسير الذي هو العارض حيث قام باقتسام الأرباح السنوية والتي حددها في مبلغ : 56.538،89 درهم بين الطرفين دون أن يخصم منها واجبات تسيير العارض خصوصا وأن تقرير الخبرة وقف على كون العارض هو الذي يسير الأصل التجاري وأنه يشتغل بشكل يومي من الساعة السادسة صباحا إلى غاية الثالثة بعد الزوال تعويض

- وإن العارض بالإضافة إلى كونه شريك في الأصل التجاري فهو كذلك مسير له يستحق على تسييره للأصل التجاري.

من جهة ثالثة، تقرير الخبرة اعتمد في تقدير الدخل السنوي للأصل التجاري على التصريحات الدخل السنوي يتناقص الضريبية لسنوات 2015، 2016 و 2017 وباطلاع المحكمة على هذه التصريحات سوف يلاحظ أن الدخل السنوي يتناقص كل سنة نتيجة المنافسة الشرعية التي يعرفها مجال اشتغال الأصل التجاري كمقهى، وهو الأمر الذي وقف عليه السيد الخبير أثناء إنجاز التقرير حيث صرح أن المنطقة التي يتواجد فيها المقهى يعرف تواجد عدة مقاهي.

لذلك يلتمس أساسا الحكم بإلغاء الحكم الابتدائي وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الطلب و احتياطيا و إلغاء الحكم الابتدائي و الحكم برفض الطلب و احتياطيا جدا إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وبعد التصدي الأمر تمهيديا بإجراء خبرة حسابية ثانية يستدعى لها أطراف النزاع و نوابهم تكون حاسمة في الموضوع .

وأدلى بنسخة حكم تبليغية و طي التبليغ .

وحيث بجلسة 12/03/2019 أدلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة جواب جاء فيها أن المستأنف يعيب على الحكم عدم تضمین عنوان المستأنف عليه لأن الغرض من المقال الافتتاحي للدعوى هو ذکر و تعریف موضوع النزاع الذي لم ينازع فيه المستأنف بل أقر بالشراكة في المقهى و أقر بمديونيته.

وفيما يخص الخبرة فإن الخبير استدعى جميع الأطراف بما فيهم الدفاع و نحيل المستأنف على مرفقات تقرير الخبرة ليتأكد من الاستدعاء ، خاصة أن الغرض هو حضور المستأنف و المستأنف عليه وادلاء المستأنف بجميع الأوراق المحاسباتية و وصولات الضرائب وهو ما تحقق خاصة وان الخبرة تمت بحضور المستأنف و ادلائه بجميع الوثائق ، مما يجعل الدفع غير ذي موضوع .

لذلك يلتمس رد دفوعات المستأنف و الحكم بتأييد الحكم المستأنف مع تحميل رافعه الصائر .

وبتاريخ 2/4/2019 اصدرت هذه المحكمة قرارا تمهيديا تحت رقم 270 القاضي باجراء خبرة حسابية عين للقيام بها الخبير السيد سعيد (ذ.) لتحديد مداخيل و ارباح المحل موضوع النزاع عن المدة من غشت 2016 الى متم غشت 2017 و تحديد نصيب المستأنف عليه من ذلك بعد خصم جميع المصاريف و التكاليف المنفقة بخصوصه و ذلك بالاعتماد على الدفاتر التجارية و التصريحات الضريبية و كافة الوثائق الحسابية المتوفرة لدى الطرفين و الذي خلص في تقريره انه بعد خصم التكاليف و المصاريف من معدل رقم المعاملات السنوي ليس هناك ربح منذ غشت سنة 2016 الى غشت 2017 بل هناك عجز.

وحيث بجلسة 24/9/2019 ادلى دفاع المستأنف بمذكرة بعد الخبرة جاء فيها ان تقرير الخبرة جاء مصادفا للصواب ، كما ان السيد الخبير تقيد بالمهمة المسندة اليه و انجز تقريره خلص فيه بعدم وجود اية ارباح منذ غشت 2016 الى غشت 2017، بل اقر ان هناك عجز.

وان العارض امام هذه الخلاصة لايسعه الا المصادقة على تقرير الخبرة جملة و تفصيلا.

وبجلسة 24/9/2019 ادلى دفاع المستانف عليه بمذكرة بعد الخبرة جاء فيها ان الخبرة المنجزة غير موضوعية و تفتقد الدفة و ان الخبير حدد رقم المعاملات في مبلغ 56.538,89 درهم وهو نفس رقم المعاملات الذي حدد الخبير السيد محمد (س.) في المرحلة الابتدائية.

واكد الخبير السيد (ذ.) ان المقهى يتواجد بموقع استراتيجي ، و ان هذا الموقع يمكنه من استقطاب الزبناء المارين الا أنه صرح أن المقهى اصبحت بدون ربح، بل هناك عجز بمبلغ 1.911,43 درهم دون تبرير وللتأكد المحكمة من عدم موضوعية الخبرة و عدم دقتها تدعو المحكمة الى مقارنة خبرة السيد سعيد (ذ.) بخبرة السيد محمد (س.).

لذلك يلتمس استبعاد الخبرة المنجزة من طرف سعيد (ذ.) و استعمال سلطتها التقديرية بناء على الخبرة الحالية و الخبرة المنجزة في المرحلة الابتدائية لتحديد نصيبه من استغلال المحل مع تحميل المستأنف الصائر.

وبناء على القرار التمهيدي عدد 968 الصادر بتاريخ 12/11/2019 والقاضي بإجراء خبرة حسابية بواسطة الخبير السيد حسن (ح.) لتحديد مداخيل المقهى و الارباح عن المدة الممتدة من غشت 2016 الى متم 8/2017 و تحديد نصيب المستأنف عليه من ذلك بعد خصم المصاريف و التكاليف المنفقة بخصوصه ... و الذي خلص في تقريره المؤرخ في 13/3/2020 انه بعد دراسته للوثائق المقدمة له وخاصة الوثائق الرسمية المقدمة من خلال التصريح الضريبي تبين له بان المحل موضوع النزاع لم يحقق ارباحا خلال الفترة الممتدة من شهر غشت 2016 الى متم شهر 8/17 و انه ليس هناك بالتالي اي ربح يوزع بين الشريكين.

و بجلسة 28/07/2020 أدلى دفاع المستأنف بمذكرة بعد الخبرة جاء فيها أن الخبرة الحسابية الثانية جاءت مطابقة لنتيجة الخبرة الاولى وبالتالي فالخبرتين وقفتا في خلاصتهما بعدم وجود أية ارباح منذ غشت 2016 الى غشت 2017، بل على العكس من ذلك فتقرير الخبرة وقف على كون مصاريف المحل تفوق المداخيل، وبالتالي فالمحل لا يحق ارباحا بل على العكس من ذلك نتج عن تشييده خسائر تتراكم سنة بعد سنة، لذلك يلتمس المصادقة على تقرير الخبرة الحسابية الثانية المنجزة في الملف، والحكم وفق ملتمساته بمقاله الاستئنافي جملة وتفصيلا.

وبنفس الجلسة أدلى دفاع المستأنف عليها بمذكرة بعد الخبرة جاء فيها أن الخبرة أقل ما يقال عنها أنها ليست موضوعية وتفتقد الدقة.

وأن الخبير حدد رقم المعاملات سنة 2016 في مبلغ 65.770,00 درهم .

وأكد الخبير الذهبي أن المقهى يتواجد بموقع استراتيجي ، وأن هذا الموقع يمكنه من استقطاب الزبناء المارين وبقدرة قادر اصبحت المقهى بدون ربح، بل هناك عجز بمبلغ 85116,67 درهم دون تبرير وللتأكد المحكمة من عدم موضوعية الخيرة وعدم دقتها ويدعو المحكمة الى مقارنة خبرة السيد حسن (ح.) بخبرة السيد محمد (س.) للتأكد من عدم موضوعية الخبرة ، خاصة وأن سبب حسب الخبير يعود الى تراكم الديون، وأن عباس (ع.) هو المسير للمقهى ، فكيف يعقل أن المقهى لا تدر ارباحا ومازال عباس (ع.) متزوج واب لثلاثة اطفال اثنان منهم يتعابعون دراستهم بمدرسة خصوصية.

وأنه منخرط بجمعية خصوصية للقنص، وله سيارة خصوصية بالبنزين فكيف له أن يغطي هذه المصاريف إذا كانت المقهى طلا تدر أرباحا ولماذا لم يقم باغلاقها ، خاصة وان المقهى هي المورد الوحيد لعيشه، لذلك يلتمس استبعاد الخبرة المنجزة من طرف الخبير حسن (ح.) واستعمال سلطتها التقديرية بناء على الخيرة المنجزة في المرحلة الابتدائية لتحديد نصيب المستأنف عليه من استغلال المحل ، مع تحميل المستأنف الصائر.

وحيث عند إدراج القضية بجلسة 15/9/2020 تخلف نائبا الطرفين رغم الاعلام فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 22/9/2019.

محكمة الاستئناف

حيث ان من بين الدفوع التي اثارها المستأنف هي خرق الحكم الابتدائي و استناده على تقرير خبرة حسابية لاثبات المديونية رغم الخروقات الشكلية و الجوهرية التي شابتها و منازعته فيها لأنها غير منسجمة و غير واقعية و لم تأخذ بعين الاعتبار بتصريحاته و ما ادلى به من وثائق و تحملاته التعاقدية و اداء المستخدمين و الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي وواجب التسيير الى غيرها من المصاريف الاخرى.

وحيث ان هذه المحكمة ولحسن سير العدالة ارتأت اجراء خبرتين حسابيتين الاولى عينت لها الخبير السيد سعيد (ذ.) الذي خلص في تقريره المنجز انه بالاعتماد على شواهد رقم المعاملات السنوي لسنوات 2015-2016 و 2017 فان معدل السنوي لرقم المعاملات هو 56.538,39 درهم( ) مفصل بجدول رقم 1 الصفحة 5 من التقرير) ولتحديد الربح السنوي استنتج انه بعد خصم بعض التكاليف و المصاريف من معدل رقم المعاملات السنوي انه ليس هناك اي ربح منذ غشت 16 الى متم 17 بل هناك عجز (انظر الجدول رقم 2 من نفس الصفحة) و ان هذه الخبرة نازع فيها المستأنف عليه مما ارتأت معه المحكمة الأمر بخبرة ثانية انجزها الخبير السيد حسن (ح.) الذي خلص في تقريره الى ان المحل لم يحقق ارباحا خلال الفترة المذكورة و انه ليس هناك اي ربح يوزع بين الشريكين (موضحا ذلك بتفصيل بالجدول الوارد بالصفحة 4 من تقريره).

وحيث ان الثابت من نتيجة الخبرتين المنجزتين انها جاءت متطابقة وخلصتا الى عدم وجود اية ارباح منذ غشت 2016 الى غشت 2017 و ان الخبير حسن (ح.) اوضح في الجدول الوارد بالصفحة 4 من تقريره بان الارقام الواردة به و المستخرجة من التصاريح الضريبية و الرسمية المقدمة لادارة الضرائب تفيد بان مصاريف المحل تفوق المداخيل (رقم الاعمال) و بالتالي لا يحقق ارباحا بل هناك خسائر و ان هذه الاخيرة تتراكم من سنة لأخرى ليبقى ما يتمسك به المستأنف عليه على غير اساس لأنه بالاطلاع على تقرير الخبرة المنجزة خلال المرحلة الابتدائية من قبل الخبير السيد محمد (س.) يتبين أنه و إن كان قد حدد نصيب هذا الاخير في (30.625,14 درهم) عن المدة المذكورة الى انه اوضح في نهاية تقريره ان المستأنف قام باقتراض مبالغ من (ا.) و من بنك (م. ت. خ.) لسداد مصاريف الضرائب و الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي بلغ مجموعها (66.998,50 درهم) تم اداؤها (انظر الصفحة 6 و 7 من تقريره) الا انه لم يعمل على خصمها.

وحيث و تبعا لما ذكر أعلاه فانه يتعين الغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من أداء عن المدة من 1/8/2016 الى متم غشت 2017 و الحكم من جديد برفض الطلب.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : سبق البت في الاستئناف بالقبول.

في الموضوع : باعتباره والغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد برفض الطلب و تحميل المستأنف عليه الصائر.