وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم سعيد (ج.) وشركة (ب. أ. ح.) بواسطة دفاعها ذ / عمرو (ك.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 04/11/19 يستأنفان بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 4/4/1 تحت رقم 3404 في الملف رقم 1799/8213/19 والقاضي برفض طلبهما و تحميلهما الصائر.

وحيث تقدم سعيد (ج.) بواسطة نفس الدفاع أعلاه بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 14/11/2019 يستأنف بمقتضاه ذات الحكم بصفته كفيلا .

في الشكل:

حيث إن الاستئنافين قدما وفق الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهما مقبولين شكلا .

وفي الموضوع:

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه أن المستأنفان سعيد (ج.) وشركة (ب. أ. ح.) تقدما بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 29/01/2019 عرضا فيه أنهما توصلا بتاريخ 16/01/2019 بإنذار عقاري تحت عدد 3078/18/6108 من طرف بنك (ش. م.) ينذره بأدائهما مبلغ 21.109.481,81 درهم مؤسس على قرض و كونه مضمون برهن عقاري و أن الأداء يجب أن يتم داخل أجل 15 يوما من تاريخ التوصل و تبليغ الإنذار المذكور على أساس أنه غير مقبول شكلا و بناء على مقتضيات الفصل 204 و ما يليه من ظهير 1915/6/2 المحدد للتشريع المطبق على العقارات المحفظة و أيضا على مقتضيات الفصل 87 من قانون التحفيظ العقاري ذلك أنه لا يكفي أن يتضمن الإنذار العقاري الإسم و الرقم و العنوان و الإشارة إلى شهادة التقييد الخاصة التي تسلمها الدائن المرتهن من المحافظة العقارية لكن يتعين تبليغ نسخة من الإنذار إلى المحافظة على الأملاك العقارية و أن انعدام توفر أحد الشروط المنصوص عليها قانونا يجعل الإنذار لاغيا و باطلا كما أنه قبل توجيه الإنذار العقاري كان يجب على المتعرض ضده توجيه إشعار بالأداء للمدعين مضمون التوصل حتى يؤديا ما بذمتهما فور التوصل به كما ينص على ذلك محتوى العقد المبرم بين الطرفين كل من جهته حسب ما إلتزم به خاصة و أن عدم توجيه إشعار بالأداء في حينه يؤدي إلى الزيادة في سعر الفائدة في القسط المتأخر في الدفع مما يترتب عنه إضافات مالية أخرى نتيجة لذلك مما يثقل كاهل المستفيد من الرهن و أن عدم احترام الإلتزام على هذا النحو يعد إخلالا به الشيء الذي يعرض الإنذار للإلغاء لعدم احترام الإلتزام بتوجيه الإشعار بالأداء في أوانه بالإضافة إلى أن المتعرض ضده لم يفصل بإنذاره تاريخ التوقف على أداء الأقساط المستحقة و تاريخ توقيف الحساب و إحالة ملف المدعين على قسم الشؤون القانونية و المدة التي تم أداء أقساطها ذلك أن المدعين أديا مجموعة من الأقساط الشهرية يظهر أن المتعرض ضده لم يشر إليها و احتسب الدين بالشكل الذي يراه دون أن يثبت ذلك كما أن مبلغ الدين المسطر بالإنذار المطعون فيه يتجاوز بشكل مبالغ فيه المبلغ المستحق و أنه لا يمكن التمسك فقط بمقتضيات الفصل 204 من ظهير 2-6-1915 لمحاولة الإثراء على حساب الغير و أن عدم توضيح الدين و إثباته بصورة قانونية و الطعن فيه من طرف المدعي يعرض الإنذار للإلغاء لتضمنه مبلغ دين يفوق القدر المستحق مما يعرض الإلتزام كاملا للمنازعة القانونية و أن المدعيان سيقدمان طلب إجراء خبرة حسابية شاملة حول مبلغ الدين و بصورة مستقلة قصد إذهار حقيقة المبلغ بطريقة قانونية و بدفع جدى للمنازعة في الإلتزام كاملا و انه لما كانت الكفالة عقد بموجبه سعيد (ج.) بأداء ما تلتزم به شركة (ب. أ. ح.) فإنه لا يسوغ مواجهة الكفيل ما دام الدائن لم يثبت عسر المدين الأصلي فضلا أن الدين لم يبدأ تنفيذه و أنه ليس من حق الدائن الجمع بين مسطرة تحقيق الرهن و دعوى الأداء في آن واحد كما أنه ليس من حق الدائن أن يباشر المساطر و الإجراءات التي تنتهي بسندات تنفيذية تكون ثمارها استخلاص الدين أداء مباشرا و لكن ليس من حق هذا الدائن أن يباشر إجراءات تنفيذية على العقار المرهون الذي تفوق قيمته مبلغ الدين و انتهيا في مقالهما بأن إلتمسا من المحكمة التصريح ببطلان الإنذار العقاري عدد 3078/18/6108 و المبلغ لهما بتاريخ 16/01/2019 مع كل ما يترتب عن ذلك من القانونية و بتحميل المتعرض ضده الصائر، و أدلوا بصورة من : وادلوا بصورة من إنذار عقاري.

و بناء على المقال الإصلاحي الذي تقدم به المدعيان بواسطة نائبهما بجلسة 14/02/2019 والذي يعرضان من خصوص احد الأطراف المطلوب حضورهم تجلى في طلب حضور السيد رئيس كتابة الضبط قسم التبلیغات و التنفيذات القضائية شعبة الحجز العقاري لدى المحكمة التجارية بالبيضاء في حين أن الصحيح هو طلب حضور رئيس كتابة الضبط قسم التبليغات و التنفيذات القضائية شعبة الحجز العقاري لدى المحكمة الإبتدائية ببرشید ملتمسين الإشهاد لهما بأنهما يوجهان دعوتهما بحضور هذا الأخير.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المدعى عليه بواسطة نائبه بجلسة 28/02/2019 جاء فيها أنه لم يتم الإدلاء بالوثائق اللازمة مما يتعين معه الحكم بعدم قبول الدعوى و بمراجعة الأسباب المتمسك بها يتبين أنها غير منتجة و ذلك أن المدعى عليه وجه إشعارا لكل من الشركة و الكفيل و عقب فوات الأجل الممنوح للأداء تم سلوك مسطرة الإنذار العقاري و الثابت من الإنذار العقاري أنه قدم وفق المتعين و أرفق بالوثائق المؤيدة له و أن الدين المطالب به يثبته کشف الحساب النظامي المستجمع لشروط صحته و الذي لم يكن محل طعن أو منازعة جدية و بالنسبة لباقي الأسباب فلا أثر لها على المسطرة ما دام العقد شريعة المتعاقدين و من حق المدعى عليه سلوك المساطر المناسبة من أجل تحصيل الدين و توابعه وفق الفصول القانونية ذات الصلة لذلك يلتمس رفض الطلب إن كان مقبولا شكلا مع ما يترتب عن ذلك قانونا وبناء على مذكرة تعقیب مرفقة بوثائق مدلي بها من طرف المدعيان بواسطة نائبهما بجلسة 14/03/2019 جاء فيها أنهما يتمسكان بسابق مكتوباتهما و مقالهما الأصلي و ما جاء فيه من كون المديونية المطالب بها غير صحيحة و هذا ما تأكد بمناسبة صدور أمر تمهيدي تحت عدد 281 بتاريخ 19/02/2019 في الملف تجاري عدد 11399/8221/2018 صادر عن المحكمة الإبتدائية التجارية بالدار البيضاء قضى بإجراء خبرة حسابية للتأكد من المديونية و حصرها و ملف النازلة الان بين يدي السيد الخبير الذي سيحدد بدقة مبلغ المديونية إن وجد و بالتالي فإنه فضلا عن طعون المدعیان السابقة في مقالهما الأصلي فإن هناك تقرير خبرة سينجز في موضوع له علاقة وطيدة بملف النازلة و أن طلب المدعي بقات لأوانه و يتعين رده ملتمسين الحكم وفق مقالهما الأصلي و جمیع مكتوباتهما و أدليا بصورة من أمر تمهيدي.

وبعد تبادل المذكرات و الردود أصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئنافين.

أسباب الاستئناف المقدم من طرف الشركة و الكفيل

حيث يعيب الطاعنان على الحكم الابتدائي خرق القانون وحقوق الدفاع ولم يجعل لما قضى به أساس منهما، كما أن تعليله جاء ناقص وهو ما ينزل منزلة انعدام التعليل و بيان ذلك :

أولا: أن الحكم الإبتدائي اعتبر و عن خطا أن تبليغ الإنذار بالأداء كان وفق القانون لكن ذلك مخالف للقانون لأن الإنذار هو استدعاء لأجل الأداء تحت طائلة بيع العقار المرهون و بالتالي فهو إعلام قانوني يخضع لمسطرة الإستدعاء المنصوص عليها في المواد 37 و 38 و 39 من ق. م. م إلا أن المستأنف ضده بلغ شخص و اعتبره محاسب الشركة و المسمى ( شكيب (و.) ) و هذا مخالف للقانون لأنه لا وجود لهذا الشخص بمقر الشركة، كما أنه اكتفى بذكر إسمه فقط، و بالتالي فإن الإجراءات اللاحقة تعتبر باطلة .

من حيث وجود الدين من عدمه و أجال حلوله فالبرجوع إلى وثائق الملف ستجد المحكمة بأن الدين المزعوم لم يصبح بعد في ذمة المدين الأصلي لعدم قضاء المحكمة به بكامله أو جزء منه حتى يمكن إجراء حجز تنفيذي على العقار، كما أن أجله لم يحل بعد، سندلي للمحكمة بصورة من تقرير خبرة في دعوى الأداء في أول جلسة، هاته الخبرة التي حصرت مبلغ الدين، و ملف النازلة مدرج بجلسة .2019/11/05

إضافة إلى هذا فإن هاته الدعوي و الإنذار العقاري و تحقيقه، سيجعل العارضان يؤديان الدين مرتين، و ذلك ببيع عقاراتها و تنفيذ دعوى الأداء، كما أنه لا توجد هاته الدعوى فقط، بل المستأنف ضده يحاول بيع عقارات أخرى في ملكية العارضة و الضامن في الملفات عدد :

ملف عدد 2019/8213/ 1796

ملف عدد 1797/8213/2019 .

ملف عدد / 8205 / 9165 2019

و أن من شأن ذلك ليس إفلاس العارضة و الضامن فقط بل تشريد أكثر من 200 عامل لدى العارضة و هذا فيه مساس بالأمن الإجتماعي و إن حكم محكمة الدرجة الأولى لم يجعل لما قضى به أساس و جاء ضعيفا، كما أنه اعتبر و عن خطأ أنه يمكن الجمع بین مسطرة تحقيق الرهن و دعوى الأداء، لأنها لا يؤدیان باقي جميع الأحوال إلى إنقضاء الدين مرتين، فهذا اجتهاد لا ينطبق على شخص معنوي له إلتزامات مع الأغيار و الدائنين و عند تحقيق الرهن الرسمي و بيع جميع أصوله فهو بمثابة الحكم بإعدام هاته الشركة و التسبب في إفلاسها و توقفها عن الدفع، لأنه لا يمكن الرجوع إلى الخلف و إصلاح ذلك، فعندما يتم تحقيق الرهن الرسمي و الإذن ببيع عقارات العارضة التي هي بمثابة أصولها، فإن ضرر ذلك سيكون على نطاق واسع و ستتضرر كذلك إدارة الضرائب و الصندوق الوطني للضمان الإجتماعي و العمال و سيتم الإعلان عن إفلاس الشركة.

إن الأمر الآن بين يدي محكمة الموضوع في دعوى الأداء، لأنها هي التي سوف تحصر المديونية، و أنه سيتم إيجاد أرض لتسوية النزاع عبر إبرام اتفاق بين المستأنف عليه و العارضة يضمن من خلاله المستأنف عليه حقوقه المالية. | و أنه لا ضرر في أن يتم تأخير بيع أصول العارضة و صدور حكم في الموضوع بالأداء. فالأمر ممكن لو كنا أمام شخص طبيعي يمكن له أن لا يؤدي الدين مرتين، لكن نتائج ذلك بالنسبة لشخص معنوي كارثية، فبعد بيع أصولها سنكون أمام شركة وهمية غير قانونية و ستكون الشركة في وضعية صعبة.

لذلك يلتمسان إلغاء الحكم الابتدائي في ما قضى به والحكم مجددا بعد التصدي التصريح ببطلان الانذار العقاري عدد 3078/18/6108 و المبلغ للعارضان بتاريخ 16/01/2019 مع ما يترتب عن ذلك من نتائج قانونية . وأدلى نسخة الحكم المطعون فيه بالاستئناف و طي التبليغ .

أسباب الاستئناف المقدم من طرف الكفيل سعيد (ج.) :

حيث يعيب الطاعن على الحكم الابتدائي خرقه القانون و حقوق الدفاع و لم يجعل لما قضى به أساس منهما، كما أن التعليل المؤسس عليه جاء ضعيفا موزاي لإنعدامه، و بيان ذلك، أنه فضلا على أن الدين غير ثابت بالنسبة للمدين الأصلي، و هو محل منازعة أمام محكمة الموضوع في الملف عدد 2018/8221/11399 و الذي صدر فيه حكم تمهيدي قضى بإجراء خبرة حسابية، التي خلص فيها الخبر في تقريره و حصر مبلغ المديونية في مبلغ 18.969.978.54 درهم، رفقته صورة من تقرير الخبرة، و الملف لا زال في مرحلته الأولى. فإن الكفيل العارض المستأنف ما هو إلا مكفول و ضامن للقرض الذي استفادت منه الشركة، و أنه لا يجوز الرجوع على الكفيل الضامن إلا بعد رفض المستفيد الأداء، و أن النزاع الجدي القائم بين الدائن و المدين الأصلي، لا يبرر رجوع المستأنف ضده على العارض الكفيل، و هو ما يجعل الإنذار باطل لهذا السبب كذلك.

أن بيع عقار العارض الذي هو مجرد ضامن و كفيل بالرغم من عدم حصر المديونية و وجود نزاع جدي سوف يضر بالكفيل لا محالة و هو تعسفا من الدائن المرتهن، الذي يمكنه الحجز على أصول الشركة و هي كافية لإستخلاص دينه و ليس الضغط على الكفيل المعدوم لإجباره و بيع عقاره على أداء ديون لا علاقة له بها. و أن ديون الشركة اتجاه البنك الدائن يمكن استخلاصها كلها، لأن للشركة أصول و عقارات تفوق بكثير مبلغ الدين. إن المستأنف ضده كان له الخيار وهذه مكنة منحها له القانون، أن يتقدم بدعوى أداء الدين عند حلوله في مواجهة الشركة المدينة شركة (ب. أ. ح.) باعتباره دائنا عاديا وله أن يتبع المسطرة المقررة قانونا لتحقيق الرهن الرسمي في نطاق الفصل 204 من ظهير 2/6/1915 المتعلق بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة باعتباره دائنا مرتهنا. لكن المستأنف ضده و في خرق واضح للقانون أيدته فيه محكمة الدرجة الأولى جمع بين أداء الدين و هو الملف عدد 11399/8221/2018 الذي صدر فيه حكم تمهيدي بإجراء خبرة حسابية حددت الدين في مبلغ 18.969.978.54 درهم. و كذا هو يحاول بإنذاره العقاري تحقيق الرهن الرسمي و هذا ما سار عليه العمل القضائي الذي أكد على أنه لا يمكن جمع دعوى الأداء مع دعوی تحقيق الرهن الرسمي وان الدين غير ثابت لحد الآن في حق المدينة الأصلية، فكيف يعقل أن يكون ثابتا في حق الكفيل الضامن، و الذي يحاول المستأنف عليه بيع عقاراته تعسفا، لا لذنب سوى لأنه وقع على عقود إدعان محررة بالفرنسية من قبل المستانف ضده الذي خرق بموجبها قانون حماية المستهلك. لذلك يلتمس إلغاء الحكم الابتدائي القاضي برفض طعن العارض بالانذار العقاري عدد 3078/18/6108 والتصريح ببطلانه مع كل ما يترتب عن ذلك قانونا و بتحميل المستأنف ضده الصائر. وأدلى بنسخة الحكم المطعون فيه بالاستئناف وطي التبليغ و صورة من تقرير خبرة.

وبجلسة 24/12/2019 أدلى دفاع المستأنف عليها بمذكرة جواب جاء فيها أن الطرف المستأنف اعتبر أن إجراءات التبليغ باطلة مع أنه بمراجعة شواهد التسليم يتبين أنها جاءت وفق المتعین و تضمنت جميع البيانات الإلزامية. او الأمر يتعلق بتبليغ بواسطة مفوض قضائي محلف فالشهادة حجية و لا يمكن التشكيك في صحتها إلا بسلوك المساطر المناسبة. مع ملاحظة أن نفس الشخص سبق و أن بلغ بإشعار بتاريخ 12 يوليوز 2018 حسب الثابت من محضر تبليغ إشعار رفقته. و بلغ كذلك باستدعاء لجلسة 05/02/2019 موضوع الملف عدد: 10422/8203/2018 بتاريخ 23 يناير 2019 حسب الثابت من شهادة التسليم رفقته.

من جهة ثانية الدين ثابت من خلال الوثائق التي لم تكن محل طعن أو منازعة جدية. فكشوف الحساب مستجمعة لشروط صحتها و إعمالها. و من جهة أخرى ليس هناك ما يمنع من إقامة دعوى الأداء و سلوك مسطرة الإنذار العقاري مع التأكيد أن الجعة المدينة و الكفيل وإلى حدود يومه لم يؤديا لا اصل الدين و لا الفوائد المترتبة عنه وبذلك فما تمسكت به الجهة المستأنفة لا ينهض اسبابا للطعن و المنازعة في مسطرة الانذار العقاري مما يناسب لجميع ما سبق رد الاستئناف و تأييد الحكم المستأنف . وأدلى بصورة لمحضر تبليغ اشعار مؤرخ في 12/07/2018 ، بصورة لشهادة تسليم لجلسة 05/02/2019 بلغت بتاريخ 13/01/2019 .

وحيث عند ادراج القضية بجلسة 14/01/2020 تخلف ذ / (كر.) عن المستأنف رغم تبليغه بكتابة الضبط بالمذكرة الجوابية لجلسة يومه و تخلف ذ / (ن.) عن المستأنف عليه رغم الاعلام و تخلف المطلوب حضورهما رغم الاستدعاء فتقرر حجز القضية للمداولة والنطق بالقرار لجلسة 28/01/2020.

محكمة الاستئناف

في الاستئنافين معا :

حيث عاب المستأنفان على الحكم الابتدائي خرقه القانون وحقوق الدفاع و لم يجعل لما قضى به أساس ضدهما كما أن تعليله جاء ناقصا و منزل منزلة انعدامه و اعتبر عن خطأ أن تبليغ الانذار بالاداء كان وفق القانون و الحال أن المستأنف عليه بلغ شخص و اعتبره محاسب الشركة و هذا مخالف للقانون لأنه لا وجود لهذا الشخص بمقر الشركة و أن الدين لم يصبح بعد في حقه المدين الاصلي لعدم قضاء المحكمة بكامله أو جزء منه حتى يمكن اجراء حجز تنفيذي على العقار كما أن اجله لم يحل بعد وان من شأن هاته الدعوى و الانذار العقاري و تحقيقه سيجعلهما يؤذيان الدين مرتين كما اعتبر وعن خطأ أنه يمكن الجمع بين مسطرة تحقيق الرهن ودعوى الاداء لأن من شأن ذلك اعدام الشركة و التسبب في افلاسها وتوقفها عن الدفع ....

لكن حيث إنه فيما يخص الدفع بمخالفة تبليغ الانذار العقاري للقانون فإنه بالرجوع إلى وثائق الملف الابتدائي يتبين أن المستأنف عليه وجه إلى الشركة المستأنفة انذارا من اجل الاداء داخل اجل 15 يوما من تاريخ التوصل لهذا الانذار تحت طائلة سلوك المساطر القضائية المناسبة حيث رفض شكيب (و.) بصفته محاسب الشركة حسب ذكره الذي رفض تسلم الاشعار بعد اطلاعه على فحواه وذلك بتاريخ 12/07/18 حسب محضر تبليغ اشعار المؤرخ بنفس التاريخ و المنجز من قبل المفوض القضائي عبد القادر (ح.) كما وجه إلى المستأنف الثاني سعيد (ج.) انذارا بالاداء حيث انتقل نفس المفوض القضائي إلى المبلغ اليه بتاريخ 12/7/18 حيث وجده شخصيا بذكره و بلغه باصل الاشعار الذي تسلمه ووقع على نظير الانذار اشهاد منه على ذلك وبذلك فتبليغهما بالانذار ثابت بالمحضرين القانونيين المشار اليهما و اللذان لم يكون محل أي طعن جدي من طرفهما فضلا على أن الشركة لم تثبت بكون المبلغ اليه شكيب (و.) لا يشتغل لديها و غير تابع لها خصوصا وان المفوض القضائي بلغه بعنوان الشركة الكائن بطريق [العنوان] برشيد وبذلك فالتبليغ كان صحيحا و سليما ووفق القانون و حتى على فرض ذلك فإنه ليس هناك أي ضرر لحق المستأنفين بل على العكس فهما مارسا حقهما بالطعن في الانذار العقاري مما يتعين معه رد الدفع المثار بشأن ذلك .

وحيث بخصوص باقي الدفوع فإنه لقبول دعوى التعرض على الانذار العقاري يلزم أن تنصب المنازعة إما على سلامة الالتزام الاصلي أو على شكليات الانذار وزوال المديونية بصفة كلية لأن الاداء الجزئي أو حتى الاداء في غير ابانه لا يفضي إلى ايقاف اجراءات البيع عملا باحكام المواد 214 وما يليها من مدونة الحقوق العينية كما أنه لا يوجد ما يمنع قانونا من امكانية الجمع بين مسطرة تحقيق الرهن و المطالبة بذات الدين ولو في اطار دعوتين مستقلتين مادام أن مآلهما هو التنفيذ على المدين في حدود مبلغ الدين وليس اقتضاؤه مرتين مما يبقى معه جميع الدفوع المثارة في غير محلها و يتعين لذلك رد الاستئناف لعدم ارتكازه على أساس .

وحيث بخصوص ما أثاره الكفيل سعيد (ج.) في استئنافه فإنه وكما سبق ذكره اعلاه فإن الدائن الذي لا زال لم يستخلص دينه له الحق في الرجوع معا على الكفيل الرهني في اطار مسطرة الانذار العقاري وكذلك على المدينة الاصلية طالما أنه لم يتوصل بدينه و لا يحق للمدين التمسك في مواجهة الدائن بمسطرة تحقيق الرهن مما يبقى معه ما اثير بهذا الخصوص غير مرتكز على أي اساس ويتعين رده .

وحيث و استنادا لما ذكر وأمام عدم وجود ما يفيد اداء المدينة الاصلية و كفيلها للدين المطالب في الانذار العقاري فإنه يتعين تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به لمصادفته للصواب .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : بقبول الاستئنافين .

في الموضوع : بردهما و تأييد الحكم المستأنف مع ابقاء صائر كل استنئناف على رافعه .