المجلس الأعلى
قرار رقم 797 صادر بتاريخ 20/05/2009
ملف تجاري رقم 2007/1/3/1105
التعليل:
حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه بالنقض عدد 2007/1720 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 22/03/2007 في الملف عدد1346/7/2006 أن الطالب السيد بن بوبكر بوبكر تقدم بتاريخ 2004/4/16 بمقال إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء يعرض فيه أنه يملك مناصفة مع المدعى عليه (المطلوب) السيد المحجوب الكبش الأصل التجاري الكائن بزنقة الأهرام رقم 101 بلفدير البيضاء بمقتضى اتفاق مصادق عليه بتاريخ2002/1/25 ، وأنه حسب الفصل 7 من هذا الاتفاق يستغل السيد المحجوب الكبش الأصل التجاري الكائن بزنقة الأهرام رقم 101 بلفدير البيضاء بمقتضى اتفاق مصادق عليه بتاريخ 2002/01/25 ، وأنه حسب الفصل 7 من هذا الاتفاق يستغل السيد الكبش المحجوب الأصل التجاري ابتداء من 2002/02/01 إلى متم يناير 2004 لينتقل بعد ذلك الاستغلال إلى المدعي لمدة سنتين وقد انتهت مدة استغلال المدعي عليه دون تمكينه (أي المدعي) من فترة استغلاله رغم إنذاره بذلك ، لذا يلتمس الحكم بإفراغه هو ومن يقوم مقامه من الأصل التجاري المذكور تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها خمسمائة درهم شهريا واعتبار تاريخ الإفراغ هو بداية استغلال المدعي للأصل التجاري مع النفاذ المعجل والصائر والإكراه في الأقصى.
 وبتاريخ 2005/03/16 أدلى المدعى عليه بمقال مقابل عرض فيه أن البند السادس(6) من الاتفاق المذكور ينص على أن أي طرف منهما منع الآخر م استغلال فترته وحرمه ممن الاستفادة منها يتحمل جميع التعويضات والعواقب الناتجة عن ذلك ، وأن المدعي لم يحترم مقتضيات هذا البند لما عمد إلى فتح محل تجاري بجوار المحل المشترك ليمارس فيه نفس التجارة الخاصة بالعقاقير وإلى تسجيل الأصل التجاري في اسمه مع أن ملكيته مناصفة بينهما ، فضلا عن عدم أدائه للضرائب المترتبة عن المحل خلال الفترة التي كان يستغله فيها والتي دامت 20 سنة منذ تاريخ تأسيس الشركة مع ما ترتب على ذلك من ذعائر ، لذا التمس الحكم بفسخ الاتفاق المذكور والعقد الملحق به وتجديدهما بإنشاء عقد جديد واحتياطيا إجراء خبرة لتقويم الأصل التجاري بجميع عناصره وتخيير الطرفين حول من يرغب منهما في شراء نصيب الآخر وفي حالة رفضهما الحكم ببيع الأصل التجاري بالمزاد العلني وتوزيع ثمن البيع عليهما مناصفة مع تحميل المدعى عليه الصائر.
وبعد تبادل المذكرات وتمام الإجراءات صدر الحكم على المدعى عليه السيد المحجوب الكبش بتمكين المدعي من استغلال الأصل التجاري الكائن بزنقة الأهرام رقم 101 الدار البيضاء ، وذلك لمدة سنتين المشار إليهما بالعقد تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ وعدم قبول الطلب المقابل ، فاستأنفه المحكوم عليه وقررت محكمة الاستئناف التجارية إجراء خبرة عهدت بها إلى الخبير السيد محمد المنوبي الذي أدلى بتقرير حدد فيه الثمن الأساسي لانطلاق بيع الأصل التجاري موضوع الدعوى بالمزاد العلني ، وبعد إدلاء الطرفين بمستنتجاتهما على ضوئه أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد في الطلب الأصلي برفضه وفي الطلب المقابل بقبوله شكلا وموضوعا بفسخ عقد الاتفاق المؤرخ في 25/01/2002 وملحقه المؤرخ في08/02/2002 وبيع الأصل التجاري المتعلق بهما بالمزاد العلني انطلاقا من الثمن الافتتاحي المحدد في خبرة السيد المنوبي وهو 280.000 درهم وتوزيع منتوج البيع مناصفة. وهذا هو القرار المطعون فيه بالنقض.
في شأن الوسيلة الفريدة للطعن بالنقض :
حيث يعيب الطاعن القرار بعدم الارتكاز على أساس قانوني وانعدام التعليل ، ذلك أنه اعتمد في صدوره على علة مفادها أن مقتضيات الفصل 978 من قانون الإلتزامات والعقود تسوغ دائما لأي واحد من المالكين على الشياع بأن يطلب القسمة ، إلا أن هذا التعليل ناقص ومناقض لما اتفق عليه الطرفان بموجب العقد المؤرخ في 25/01/2002 وملحقه المؤرخ في08/02/02 وأن مقتضيات العقد وملحقه صريحان في أن استغلال الأصل التجاري بين الطرفين يكون بالتناوب وأن فترة استغلال المطعون ضده السيد الكبش المحجوب تبتدئ من 2002/02/01 إلى متم يناير2004 لتبتدئ بعد ذلك فترة استغلال الطاعن.
وأنه لا يمكن الكلام عن فسخ العقد وملحقه إلا بعد الانتهاء من تنفيذهما واستغلال كل طرف للفترة المتفق عليها ، وأن فترة استغلال الطاعن لم تبتدئ إلا بتاريخ 2004/02/01 ولن تنتهي إلا بتاريخ متم يناير 2006 ، وأن العقد شريعة المتعاقدين فلا يمكن المطالبة بأي حل للشركة إلا بعد تنفيذ العقد المتفق عليه ، وبذلك تكون المحكمة مصدرة القرار قد خرقت الفصل 978 من ق.ل.ع بالرغم من الاتفاق المبرم بين الطرفين والذي مازال ساريا ولم تنته مدته بعد مما يعرض قرارها للنقض.
حيث استند القرار المطعون فيه فيما انتهى إليه إلى  » أن المقرر حسب الفصل 978 من ق.م.م أنه لا يجبر أحد على البقاء في الشياع ويسوغ دائما لأي واحد من المالكين المشتاعين أن يطلب القسمة وأن كل شرط يخالف ذلك يكون عديم الأثر مما يتعين معه على المحكمة والحالة هذه الأمر بحل الشياع وإجراء القسمة ورد الطلب الرامي إلى التمكين من قبل الاستغلال لعدم إمكان تنفيذ هذا الإلتزام ، في أن العقد الرابط بين الطرفين والمصادق على توقيع طرفيه بتاريخ 2002/01/25 ينص على اتفاقهما على الاستغلال بالتساوي مناصفة بينهما لكل واحد منهما التصرف في المحل لمدة سنتين ، وأن السيد المحجوب الكبش هو الذي سيشغل المحل ويتصرف فيه خلال السنتين الأوليين اللتين تبتدئان من فاتح فبراير 2002 لغاية متم يناير 2004 وعند انتهاء تلك المدة يسلم المحل للثاني ، وأن المحكمة التي رفع أمامها المطلوب طلب حل الشركة وبيع الأصل التجاري بمقتضى طلبه المقابل المقدم بتاريخ 16 مارس 2005 استجابت لطلبه مع أن مدة العقد لا تنتهي إلا بعد استغلال كل واحد من الطرفين للفترة المنصوص عليها في العقد وهو ما لم تناقشه المحكمة مما يكون معه القرار فيما ذهب إليه غير مرتكز على أساس وعرضة للنقض.
وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين تقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة.
لهذه الأسباب:
· قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوب في النقض المصاريف.