و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من من مستندات الملف ، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2010/02/04 في الملف 14/07/1720 تحت رقم 540-2010 ، أنه بتاريخ 2005/12/01 تقدم كل من لطفي (م.) والطالبة نسرين (م.) بمقال الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء يعرضان فيه ان (ب. ت. م.) منح قرضا للسيد زين العابدين (م.) الذي أعطى للبنك كضمان رهنا من الدرجة الاولى على الملك المسمى "ياسمين 10" ذي الرسم العقاري عدد 1/51823 العائدة ملكيته للسادة زين العابدين (م.) وزوجته حسني (ن.) وابنيه لطفي (م.) ونسرين (م.) اللذين كانا آنذاك قاصرين ، وان العارضين يتابعان دراستهما بالخارج ، وخلال عودتهما لزيارة عائلتهما فوجئا بتبليغهما مقالا يرمي إلى توجيه انذار عقاري بحكم كونهما ضامنين دون علمهما ، لمبلغ 2.000.000 درهم عن طريق الكفالة الرهنية المنجزة من طرف أبيهم. وان الأمور لم تقف عند هذا الحد ، بل تم حجز عقارهما قصد بيعه بالمزاد العلني الذي عين له تاريخ 2005/12/06 ، وانه بالرجوع لتاريخ انشاء الكفالة الرهنية وهو 1998/09/08 يتضح أن العارضين كانا قاصرين آنذاك ولا يتمتعان بأهلية مباشرة التصرفات القانونية طبقا للفصل 137 من مدونة الأحوال الشخصية المطبق آنذاك والذي يحدد سن الرشد القانوني في 20 سنة كاملة وكذا مدونة الأسرة الحالية في الفصل 209 الذي يحدده في 18 سنة كاملة ، وانه طبقا للفصل 176 من المرسوم الملكي المطبق على العقارات المحفظة والمؤرخ في 1915/6/2 فإن " أموال القاصرين والمحجوزين والغائبين لا يمكن رهنها الا للاسباب وحسب الطريقة الشكلية المقررة بالقانون ، وبموجب حكم قضائي ... " ، وبالتالي فان أموال القاصر لا يمكن لأي كاضٍ ولأي سبب كان ان تكون موضوع أي انه " لا يجوز لأحد أن يكفل دينا ما لم يكن متمتعا بأهلية التفويت على سبيل التبرع. وتنص الفقرة الثانية من نفس الفصل على أنه " لا تجوز الكفالة من القاصر ولو أذن له أبوه أو وصيه ، اذا لم تكن له أية مصلحة في موضوع الكفالة " . والعارضان لم يحققا أية منفعة، بل لحقهما ضرر كبير من جراء تصرف وليهما وكذا البنك ، لان العقار الذي يملكانه ويعتبر مأواهما الوحيد بوشرت بشأنه مسطرة الانذار العقاري من طرف (ب. ت. م.)، وإنهما لم يقرا ولم يجيزا عقد الكفالة الرهنية ، ويطعنان فيه طبقا للفقرة الأخيرة من الفصل 1173 من ق ل ع التي تنص على أنه " لا يكون للرهن أي أثر إذا رفض مالك الشيء إقراره" .وبالرجوع إلى مدونة الاحوال الشخصية وكذا مدونة الأسرة ، فانه لا توجد بهما نصوص تسمح للاب برهن أمواله أبنائه القاصرين الا في حالة واحدة وهي الحصول على حكم قضائي يأذن له بذلك ، و فيه مصلحة ثابتة ومحققة لهم . وأب العارضين لم يستصدر أي حكم قضائي للتصرف في أموالهما ، مما يجعل تصرفه باطلا لذلك يلتمسان الحكم ببطلان الرهن المضمن بعقد القرض المؤرخ في 1998/9/3 في حدود ما يملكانه في العقار المدعو ياسمين 10 موضوع الصك العقاري عدد 1/51823 المسجل بسجلات المحافظة العقارية بتاريخ 1999/2/3 ، وأمر السيد المحافظ على الأملاك العقارية بالدار البيضاء آنفا بالتشطيب عليه، وتحميل المدعى عليه الصائر . كما تقدم المدعيان بمقال إصلاحي التمسا بمقتضاه اصلاح اسمهما العائلي بجعله المروازي بدلا من المراوزي، وإدخال أبيهما في الدعوى السيد زين العابدين (م.) والسيدة حليمة (ن.) ، والحكم وفق المقال الافتتاحي للدعوى. وبعد تبادل المذكرات التعقيبية أصدرت المحكمة التجارية حكمها ببطلان الرهن المنصب على الرسم العقاري 1/51823 المؤرخ في 1998/9/3 بالنسبة لنصيب نسرين (م.) من الملك، وبإبطاله وجعله بدون أثر بالنسبة لنصيب لطفي (م.) من نفس الملك ، وأمر المحافظ بالتشطيب عليه في حدود نصيب المدعيين. وتحميل المدعى عليه الصائر ،وبرد باقي الطلبات ، استأنفه (ت. و. ب.) ، فقضت محكمة الاستئناف التجارية باعتبار الاستئناف جزئيا ، وبإلغاء الحكم المستأنف في شقه المتعلق بنسرين (م.) ، والحكم من جديد برفض الطلب بشأنه وبتأييده في الباقي وجعل الصائر بالنسبة.

في شان الوسيلة الفريدة:

حيث تنعى الطاعنة على القرار انعدام الأساس القانوني والتعليل ، لفساد الحيثيات ، وعدم الجواب على كل الدفوع خرقا للفصل 50 من ق م م ، بدعوى أن محكمة الاستئناف عللت قرارها بإلغاء الحكم الابتدائي في شقه المتعلق بنسرين (م.) باعتبارها كانت قاصرة وقت إبرام الكفالة الرهنية من قبل والدها ، وأنه لا مجال لتمسكها بالفصل 11 من ق ل ع، لأن القانون الذي يحكم النيابة الشرعية للمغاربة هو قانون مدونة الاحوال الشخصية الذي يعطي للاب الولاية على شخص القاصر وعلى أمواله حتى تكتمل أهليته ، وإن الذي يمنع من هذه التصرفات إلا باذن، هما الوصي و المقدم ، لذلك تكون الكفالة الرهنية التي أجراها والد المستأنفة ( الصحيح المستأنف عليها ) ملزمة لها كما لو أجرتها بنفسها ،ويكون الحكم المستأنف قد خالف هذه المقتضيات لما قضى بإبطال الكفالة الرهنية ويتعين إلغاؤه و الحكم من جديد برفض الطلب فيما قضى به من إبطال الكفالة الرهنية في حدود حصة المستأنفة (المستأنف عليها) نسرين (م.) ... " وهي بذلك (المحكمة) قد خرقت القانون على اعتبار أن الأب وان كان صاحب الولاية الشرعية على ابنته بمقتضى الفصل 233 من مدونة الأسرة ، إلا أن هذه الولاية محصورة في أعمال الادارة العادية لأموال محجورته دون أن تتعداها الى أعمال التصرف بقوة الفصل 235 من نفس المدونة الذي ينص على أنه " يقوم النائب الشرعي بالعناية بشؤون المحجور الشخصية من توجيه ديني و تكويني وإعداد للحياة ، كما يقوم بكل ما يتعلق بأعمال الادارة العادية الأموال المحجور" وما قام به الأب من رهن للعقار يعد عملا من أعمال التصرف التي يمنع عليه القيام بها دون إذن من قاضي القاصرين، بل منها ما يأخذ حكم التبرعات المحضة ولا يكون لها أدنى أثر ولو أجريت مع الاذن التي يتطلبه القانون كما هو الحال في النازلة ، إذ يعتبر الاب متبرعا بالنظر إلى كون الطالبة لن تجني من وراء رهن أبيها لنصيبها في العقار أي مصلحة أو نفع ، ويكون هذا الرهن عديم الأثر طبقا للفصل 12 من ق ل ع. وقد أثارت الطالبة كل ذلك خلال المرحلة الاستئنافية دون أن تلقى أي جواب ولم تعرها المحكمة أي اهتمام فجاء قرارها غير معلل وفاسد التعليل عرضة للنقض.

لكن ، حيث أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما ألغت الحكم الابتدائي جزئيا فيما قضى به من إبطال للكفالة الرهنية في حدود حصة الطالبة، وقضت من جديد برفض طلبها في هذا الخصوص معللة ذلك بقولها : " إنه بالنسبة للمستأنف عليها نسرين (م.) باعتبارها كانت قاصرة وقت إبرام الكفالة الرهنية من قبل والدها ، فإنه لا مجال لتمسكها بالفصل 11 من ق ل ع لان القانون الذي يحكم النيابة الشرعية للمغاربة هو قانون مدونة الأحوال الشخصية الذي يعطي للاب الولاية على شخص القاصر و على أمواله حتى تكتمل أهليته ، وإن الذي يمنع من هذه التصرفات إلا باذن ، هما الوصي أو المقدم ، لذلك تكون الكفالة الرهنية التي أجراها والد المستأنفة (الصحيح المستأنف عليها ) ملزمة لها كما لو أجرتها بنفسها .... " تكون قد ردت وعن صواب الدفوع موضوع الوسيلة ، ما دام ان النص الواجب التطبيق في النازلة هو الفصل 149 من مدونة الأحوال الشخصية الذي وقع يخرق القرار أي مقتضى ، والوسيلة على غير أساس.

لأجله قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالبة الصائر.