وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم المستأنف بواسطة نائبه بمقال استئنافي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 19/12/2018 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 30/10/2018 تحت عدد 1486 في الملف رقم 6881/8210/2018 القاضي علنيا ابتدائيا وحضوريا باختصاص المحكمة النوعي للبت في الطلب .

في الشكل:

حيث إن الاستئناف جاء مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أداء وصفة وأجلا فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان المستأنف تقدم بمقال افتتاحي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ بتاريخ 03/07/2018 يعرض من خلاله أن العارض أبرم مع المدعى عليها الاولى عقد سلف بالحساب الجاري مصادق على توقيعه في 24/07/2013 استفادت من خلاله بخطوط اعتماد في حدود ما مجموعه 3.700.000,00 درهم كما يتجلى ذلك من الفصل 17 من العقد المرفق طيه ، وأن الفصل 11 من نفس العقد نص على أنه في حالة عدم أداء أي استحقاق في أجله فإن الدين بكامله سيصبح حالا، وأنه أبرم مع المدعى عليها عقد سلف بالحساب الجاري مصادق على توقيعه في 18/03/2014 استفادت من خلاله بقرض قصير الامد في حدود مبلغ 1.000.000,00 درهم كما يتجلى ذلك من الفصل 17 من نفس العقد ، وأن المدعى عليها الاولى لم ترتإ الوفاء بالتزاماتها التعاقدية وأصبحت في هذا الاطار مدينة للعارض بمبلغ أصلي يرتفع إلى 5.754.223,15 درهم درهم ناتج عن عدم تسديدها لرصيد حسابيها السلبيين كما يتجلى ذلك من كشوف الحساب المشهود بمطابقتهما لدفاتره التجارية الممسوكة بانتظام المرفقة طيه ، وأنه لضمان جميع المبالغ التي ستصبح بذمة المدعى عليها الأولى قبل المدعى عليه الثاني منح العارض كفالتين شخصيتين بالتضامن مع التنازل الصريح عن الدفع بالتجزئة او التجريد في حدود ما مجموعه 4.700.000,00 درهم وذلك بمقتضى عقدي الكفالة طيه ،وأن دينه ثابت بمقتضى عقدي القرض اللذين يعدان تعهدا معترفا به وعلاوة على ذلك فإن الدين ثابت بسند لامر يحمل مبلغ 3.700.000,00 درهم المرفق طيه ، وأن جميع المحاولات الحبية قصد الحصول على أداء هذا الدين و كذا الانذارات الموجهة للمدعى عليهما لم يسفروا عن أية نتيجة ايجابية ، وقد نص الفصل 9 من عقد القرض الآنف ذكره على أن المدعي محق في المطالبة بنسبة 10% من المبلغ المطالب به قضائيا ، وأن امتناع المدعى عليهما عن الأداء ألحق به أضرارا فادحة تبررها مصاريف الدعوى و ما تكبده من خسائر و تفويت لفرص الأرباح وهو محق والحالة هاته في المطالبة بمبلغ 575.422,31 درهم كتعويض تعاقدي ، وأن الفصل 18 من العقد الآنف الذكر نص على أن الفوائد الاتفاقية حددت في نسبة 8.5% تضاف إليه نقطتين كفوائد تأخير أي 10.50% مما يجعله محقا في المطالبة بها ، وأنه يتعين شمول الحكم بالنفاذ المعجل لثبوت الدين ، و التمس الحكم على المدعى عليها الاولى بأدائها لفائدته مبلغ 5.754.223,15 درهم مع فوائد التأخير الاتفافية بنسبة 10.5% و احتياطيا شموله بالفوائد القانونية ابتداء من تاريخ توقيف كل حساب أي 30/06/2018 إلى غاية الاداء الفعلي و الحكم على المدعى عليه الثاني بأدائه على وجه التضامن مع المدعى عليها الاولى لفائدته مبلغ 4.700.000,00 درهم يخصم من أصل الدين مع فوائد التأخير الاتفاقية بنسبة 10.05 % و احتياطيا شموله بالفوائد القانونية ابتداءا من تاريخ توقيف كل حساب أي 30/06/2018 وبأدائهما معا على وجه التضامن مبلغ 575.422,31 درهم كتعويض تعاقدي مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميلهما الصائر بالتضامن بينهما وتحديد الاكراه في الأقصى في حق المدعى عليه الثاني . وأُرفق المقال ب : عقد قرض بحساب جاري-عقد قرض بحساب جاري-كشفين حسابيين-عقدي كفالة- طلبي تبليغ إنذار مع محاضر تبليغ .

وبناء على رسالة الادلاء بالوثائق للمدعي المدلى بها بواسطة نائبه والتي تضمن سند لأمر .

وبناء على جواب المدعى عليها الاولى بواسطة نائبها الذي عرض فيه أن منشور والي بنك المغرب رقم 10/6/3 الذي يتعلق بكيفية إعداد الكشوفات الحسابية نص ف مادته الاولى على مجموعة من البيانات و أن كشف الحساب المدلى به خال من هاته البيانات ، وبالتالي فكشفي الحساب المعتمد عليهما في نازلة الحال جاءا مخالفين لدورية والي بنك المغرب خاصة أن هذين الكشفين لم يتضمنا الاقساط المؤداة للمدعية من طرف العارضة والتي كانت تؤدي بانتظام وفي أجلها منذ استحقاق أول قسط ، وأن ما استقر عليه توجه المحكمة التجارية بالدارالبيضاء في نوازل مشابهة أن كشف الحساب الذي لا يتوفر على البيانات الالزامية ليست لها أدنى حجة أمام القضاء ، وهو الامر الذي اكدته محكمة الاستئناف التجارية بمراكش في قرارها عدد 644 بتاريخ 19/0/2005 في الملف عدد 205/2004 وأن نفس التوجه أكدته محكمة النقض في قرارها عدد 1152 الصادر بتاريخ 09/11/2005 في الملف التجاري عدد 954/3/1/2005 ،ليكون بذلك كشف الحساب المدلى به من طرف المدعي وأمام المنازعة الجدية للعارضة موجب للرد ويتعين عدم الالتفات إليه ، وأن الشركة المدعية حددت مبلغ التعويض في 575.422,31 درهم إلا أنه بالاطلاع على الملف نجده خال مما يفيد أن العارضة فعلا توصلت بهذا الانذار المطالب على به على اساس التعويض وأن كشف الحساب تضمن فوائد خيالية تبقى من باب الاثراء بلا سبب وأن هذه الفوائد هي نفسها بمثابة تعويض مما يعني أنه لا يجوز المطالبة بالشيء مرتين . والتمس اساسا عدم قبول الطلب و احتياطيا في الموضوع الحكم برفض الطلب و احتياطيا جدا الحكم تمهيديا بإجراء خبرة .

وبناء على مذكرة جوابية بالدفع بعدم الاختصاص النوعي للمدعى عليه الثاني المدلى بها بواسطة نائبه جاء فيها أن صفة العارض في الدعوى موضوع النازلة استنادا لطبيعة المهام التي يقوم بها و وصفه الاعتباري لا يشكل عملا تجاريا بالنسبة له حتى يمكن اسناد الاختصاص للمحكمة التجارية ، فإذا كانت طبيعة المعاملة مع شركة (س.) تكتسي طابعا تجاريا فإنه لا يمكن أن ينطبق على العارض الذي يعد العمل بالنسبة إليه مدنيا احتكاما لبنود العقد الرابط بين الطرفين و صفة العارض و موقعه كطرف مدني ، وأنه يدفع بعدم الاختصاص النوعي للمحكمة التجارية قبل كل دفع و دفاع في الجوهر ، والتمس التصريح بعدم اختصاص المحكمة التجارية بالبيضاء للبت نوعيا في النزاع الحالي و القول بإحالة القضية على المحكمة الابتدائية المدنية بالبيضاء وحفظ حق العارض للجواب في الموضوع إلى حين البت في الاختصاص .

وبناء على مذكرة المدعي المدلى بها بواسطة نائبه جاء فيها أن المدعى عليها اقتصرت على مجرد المنازعة السلبية في كشوف الحساب دون أن تدلي بعكس ما ضمن بهذه الكشوف ، وأن الكشوف الحسابية توجه شهريا و بصفة منتظمة لزبناء البنك وتفيد جميع العمليات التي يعرفها الحساب دون أن يتم تقديم أي منازعة بخصوصها من طرف المدعى عليها ، وأن الكشف الحسابي المدلى به من طرف البنك العارض مطابق للمادة 156 من القانون البنكي و المادة 492 من مدونة التجارة و لدورية والي بنك المغرب ، وأن الكشوف الحسابية الصادرة عن الابناك تتوفر على قوة الاثبات و تعتبر حجة يوثق بها و تعتمد في المنازعات القضائية طالما لم تثبت المدعى عليها أنها تنازع في البيانات و التقييدات التي تتضمنها الكشوف الحسابية في الاجل المعمول به في الاعراف و المعاملات البنكية وهو 30 يوما من تاريخ توجيه الكشوف الحسابية ، كما أن دين البنك العارض ثابت بمقتضى عقود القرض المدلى بهم في المقال الافتتاحي ، و أن العبرة بكون التعويض التعاقدي منصوص عليه في السند العقدي المنشأ للالتزام ، وأن ملتمس إجراء خبرة ليس له ما يبرره في غياب ادلاء المدعى عليها ما يفيد اداء الدين المطالب به . والتمس الحكم بصرف النظر عن مزاعم المدعى عليها وملتمسها و الحكم وفق ما ورد في المقال الافتتاحي للدعوى .

وبعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم المستأنف والذي استأنفه المستأنف مركزا استئنافه على الأسباب التالية :

أسباب الاستئناف

عرض الطاعن ان الحكم الابتدائي القاضي باختصاص المحكمة التجارية لم يكن مصادفا للصواب لما قضى بالاختصاص ذلك ان المستأنف لا يعتبر طرفا تجاريا ولا يحمل هذه الصفة استنادا الى طبيعة المهام التي يقوم بها من جهة ، واستنادا على طبيعة العقد اساس المطالبة بالأداء ولكون المدعية هي التي تسعى وراء المستأنف للمطالبة بأداء مبالغ مما يبقى الاختصاص مخول في هذا الباب للمحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء لما لها من ولاية في فض هذه القضايا ، وان مطالبة المدعية للمستأنف بأداء مبلغ الكفالة يعتبر من المسائل العادية و المدنية نظرا لمركز الكفيل باعتباره طرفا مدنيا ، الامر الذي لا ينعقد الاختصاص بشأنه للمحكمة التجارية طبقا للمادة 5 من القانون عدد 53.95 القاضي بإحداث المحاكم التجارية .

ذلك يلتمس التصريح بإلغاء الحكم التمهيدي وبعد التصدي القول والحكم بعدم اختصاص المحكمة التجارية للبث في النزاع الحالي واحالة القضية على المحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء .

وادلى بنسخة تبليغية مع ظرف التبليغ.

وبناء على ادراج الملف اخيرا بجلسة 10/1/2019 والفي بالملف مستنتجات النيابة العامة وتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 17/1/2019.

محكمة الاستئناف

حيث دفع المستأنف بكونه غير تاجر وان عقد الكفالة عقد مدني .

وحيث ان الثابت من خلال وثائق الملف ان المستأنف عليه البنك وجه دعواه في مواجهة المدينة الأصلية قصد المطالبة بالرصيد المدين لحساباتها البنكية كما التمس في نفس الوقت الحكم على المستأنف بصفة تضامنية باعتباره كفيلا شخصيا ومتضامنا.

وحيث ان المحكمة التجارية هي المختصة نوعيا بنظر النزاع في مواجهة المدينة الاصلية باعتبار ان الأمر يتعلق بحساب بنكي وهو بطبيعته عقد تجاري , وحسب المادة 5 من قانون 53.95 يرجع اختصاص النظر في النزاعات المترتبة عليه للمحاكم التجارية وباعتبار ان التزام الكفيل هو التزام تبعي ومرتبط بالالتزام الاصلي، وبالنظر لمقتضيات المادة 9 من القانون المنظم للمحاكم التجارية التي تنص على ان المحكمة التجارية هي المختصة نوعيا بنظر مجموع النزاع التجاري الذي يتضمن جانبا مدنيا فإن النزاع ككل بما فيه الشق الموجه ضد الكفيل ( المستأنف) يرجع لنظر المحكمة التجارية.

وحيث يتعين لأجله رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف مع ارجاع الملف الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء للإختصاص بدون صائر.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا ،علنيا وغيابيا.

-في الشكل:

- في الموضوع: برده وتأييد الحكم المستأنف مع ارجاع الملف الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء للاختصاص بدون صائر.