وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث أن البين من وثائق الملف، أن القرار الاستئنافي رقم 4085 الصادر بتاريخ 12/7/2017 والقاضي بإفراغ شركة (د. ك.) ومن يقوم مقامها من المحل الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء ، قد تم نقضه من طرف محكمة النقض بمقتضى قرار الإحالة عدد 6/9/2018 المؤرخ في 20/06/2019 والذي قضى بنقض القرار الاستئنافي رقم 4085، وأن محكمة الاستئناف التجارية أصدرت من جديد بعد الإحالة قرارا تحت عدد 2992 بتاریخ 20/6/2019 قضى بتأييد الحكم المستأنف القاضي برفض طلب الإفراغ " والحال أن القرار الذي استند عليه قاضي المستعجلات للقول بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه هو قرار غير هائي على اعتبار أنه مطعون فيه بالنقض من طرف العارض بتاریخ 6/8/2019 وأن النزاع لا زال معروضا أمام محكمة النقض ولم تبت فيه بعد، مما يجعل القرار المستند عليه لم يكتسب بعد حجية الشيء المقضي به، وأن إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه ستضر بمصالح العارض وأنه مادام القرار المستند عليه في طلب إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه مطعون فيه بالنقض من طرف العارض فإن الأمر المستأنف لا يستند على أساس ويتعين التصريح بإلغائه وأن الفصل المذكور ، نص بصفة الوجوب على المحكمة بأن تعلل أحكامها تعليلا صحيحا بناء على أسس قانونية وواقعية سليمة وبعد الاطلاع على مستندات الأطراف و حججهم و مناقشتها، وهو ما يشكل خرقا سافرا لحقوق العارض في الدفاع المكفولة له قانونا وتواترت الاجتهادات القضائية على أن الأحكام يجب أن تكون معللة من الناحية الواقعية والقانونية تحت طائلة عدم ارتكازها على أساس قانوني ، نذكر منها على سبيل الذكر و جاء في قرار للمجلس الأعلى محكمة النقض الصادر بتاريخ 15/04/1989 في الملف المدني عدد 71767 ما يلي '' يجب أن تكون الأحكام معللة تعليلا صحيحا، و أن تكون العلل الواردة في حيثيات المحكمة تبرر ما قضت به و إلا كان حكمها بإطلا" وفي قرار أخر للمجلس الأعلى محكمة النقض عدد 72 الصادر بتاريخ 7/11/1968 جاء ما يلي " الحكم - وجوب تعليله من الناحتين الواقعية و القانونية" ويتعين تبعا لذلك الحكم بقبول طلب إيقاف التنفيذ شكلا وموضوعا بإيقاف تنفيذ الأمر إلى غاية البث في الطعن بالاستئناف ، وحول عدم الجواب على دفوعات جدية أثيرت بصفة نظامية أن قاضي المستعجلات لم يجب على دفع العارض والمتعلق بانعدام الصفة والأهلية كما هو واضح من خلال الأمر المطعون فيه ، ورده بعلة أن القرار الاستئنافي والمستند عليه لإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه صدر في مواجهة العارض دون الإشارة إلى أي حكم تحجير في مواجهته و جاء في تعليلها وبالحرف ما يلي "وحيث أنه بخصوص الدفع المتعلق بانعدام الصفة ، فلا يمكن الاعتداد به باعتبار أن القرار الاستئنافي صدر في مواجهة رشيد (ع.)، دون الإشارة إلى أي حكم تحجير في مواجهته ويتعين لذلك رد الدفع المثار" وأنه وخلافا لمبدأ حسن النية المنصوص عليه في المادة 5 من قانون المسطرة المدنية، فإن المستأنف عليها تتقاضی بسوء نية ، ذلك أنها كانت تدفع في مواجهة العارض في جميع المساطر القضائية الرائجة بينهم بانعدام أهليته في التقاضي وتدلي في مواجهته بالحكم بالتحجير عدد 630 والصادر بتاريخ 12/5/2003 في الملف عدد 938/3/2000 مع صورة من شهادة بعدم الطعن وسبق لها وأن أدلت بالحكم المذكور أعلاه بجلسة 7/5/2018 في الملف عدد. 2018/8101/207 وأن العارض سبق له وأن تقدم أيضا بدعوى من أجل التعويض عن الاستغلال ضد المستأنف عليها في شخص ممثلها القانوني، فتح له ملف عدد 5791/8232/2017 أمام محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء غير أن العارض تفاجأ كذلك بتمسك المستأنف عليها في مواجهته بالحكم بالتحجير المذكور أعلاه، حيث جاء في الصفحة الثانية من مذكرتها التعقيبية ما يلي "وحيث أن العارضة تؤكد مذكرها السابقة على أن السيد رشيد (ع.) هو شخص غير قادر على مباشرة حقوقه المدنية أو تسيير شؤونه المالية لكونه مصاب بإعاقة جسدية وذهنية والثابتة بمقتضى الحكم بالتحجير عليه والصادر بتاريخ 12/5/2003 تحت عدد 630 في الملف".2000/3/938 ومن المفيد الإشارة إلى أن الحكم بالتحجير أعلاه تم استصداره في غيبة العارض ولم يكن على علم به إلا بعد أن أدلت به المستأنف عليها بواسطة ممثلها القانوني السيد أمين (ع.) والذي هو شقيق العارض كما هو تابت من خلال نموذج "ج" والمدلى به رفقة مقالها الافتتاحي وأن الممثل القانوني للمستأنف عليها السيد أمين (ع.) قام كذلك بتقييد الحكم بالتحجير المشار إلى مراجعة أعلاه وكذا شهادة عدم الطعن الاستئناف بالرسم العقاري للعقار المدعى فيه كما هو تابت من خلال شهادة الملكية وتبعا لذلك فإن المستأنف عليها تتناقض في مواقفها وتصريحاتها ، ومن ثم فإنه لا يمكن مباشرة أية دعوى في مواجهة العارض باسمه شخصيا، بل لا بد أن توجه الدعوى في مواجهة نائبه القانوني ، لان الأهلية كما هو معلوم شرط لصحة ولقبول الدعوى ويتضح أن المستأنف عليها تتمسك بعدم أهلية العارض تارة وتنكرها تارة أخرى حسب مصلحتها، مما يؤكد سوء نيتها في التقاضي وبالتالي رغبتها في الإثراء على حساب العارض بدون سبب، خاصة وأنها كانت تستغل عقاره وتحتله دون أي مقابل أو تعويض مادي وأن هذا الخرق المسطري والمتمثل في عدم الجواب على هذا الدفع يستوجب التصريح، بقبول طلب إيقاف التنفيذ شكلا وموضوعا بإيقاف تنفيذ الأمر إلى غاية البث في الطعن بالاستئناف ، وحول عدم وجود أي علاقة بين العارض و المستأنف عليها تبرر تواجدها في العقار المدعي فيه أن العقار المدعى فيه في ملكية العارض ، وأن المستأنف عليها لا تربطها بالعارض أية علاقة تعاقدية ولم يسبق له وأن أبرم معها أي عقد كيفما كانت طبيعته سواء أكان عقد كراء أو تفويت أو ما شابه من العقود والتي يمكن أن تبرر تواجدها واحتلالها لعقاره وأن المستأنف عليها لا صفة لها ولا حق لها بالمطالبة بالرجوع لعقار العارض ، لان تواجدها سابقا واحتلالها واستغلالها للعقار المذكور كان دون أي سند قانوني وضدا في رغبة العارض وأنه وخلافا لما تزعمه المستأنف عليها من خلال المعطيات المضمنة في مقال الدعوى ، فإن حقيقة النزاع تتمثل في استغلال الوضعية الصحية للعارض باعتباره من ذوي الاحتياجات الخاصة في الاستيلاء على ممتلكاته بدون وجه حق ، ومن بينها العقار موضوع النزاع وأن الممثل القانوني للمستأنف عليها والذي هو بالمناسبة هو شقيق العارض استغل صلة القرابة التي تجمعهما ليستحوذ على غالبية الحصص المكونة لرأسمالها والتي يعتبر العارض شريكا فيها مع باقي إخوانه وذلك عن طريق التدليس والتزوير، وأن جشعه لا حدود له بل امتد حتى العقار العارض ليحتله ويستغله دون رضاه لما يزيد عن 18 سنة دون أي مقابل مادي، وأن من شأن إرجاعها للعقار المذكور الإضرار بمصالح العارض المادية والمعنوية وأن المستأنف عليها حرمت العارض من استغلال عقاره والتصرف فيه وأثرت على حسابه وفوتت عليه جميع الفرص من أجل انتفاعه بعقاره واستغلاله مما الحق به أضرارا مادية ومعنوية جد هامة وأن واقعة احتلالها لعقار العارض قبل إفراغها ثابتة من خلال عجزها طيلة مسار دعوى طرد محتل عن الإدلاء بأي عقد كراء أو تفويت أو ما شابهه من العقود والتي يمكن أن تبرر به تواجدها بعقار العارض وأنه من شأن الأمر بإرجاع المستأنف عليها للوضع السابق لتنفيذ القرار عدد 4085 والصادر بتاريخ 12/07/2017 أن يؤسس لوضع غير عادل وجائر في حق العارض لكونها لا تتوفر على أي سند يبرر تواجدها واحتلالها للعقار المدعى فيه، خاصة وأنها كانت تستغل عقاره وتحتله دون أي مقابل أو تعويض مادي وأن حق الملكية يضمنه القانون ولا يمكن الحد من نطاقه وممارسته إلا بموجب القانون، وأن من شأن واقعة رجوعها للعقار المدعى فيه أن يشكل اعتداء على هذا الحق لأنه سيمنع العارض من التمتع والتصرف في عقاره وأن الموجبات المفصلة أعلاه تشكل أساسا قانونيا وموضوعيا لطلب العارض الإيقاف تنفيذ الأمر إلى غاية بث محكمة الاستئناف التجارية في الموضوع بمقتضى قرار نهائي ، يلتمس في الشكل التصريح بقبول طلب إيقاف التنفيذ لاستيفائه كل الشروط المسطرية المتطلبة قانونا وفي الموضوع القول أن الطلب يرتكز على أساس قانوني سليم وأخذه بعين الاعتبار و تبعا لذلك القول و الحكم بإيقاف إجراءات تنفيذ الأمر عدد 5894 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 16/12/2019 في الملف عدد 5466/8101/2019 إلى حين البث في الاستئناف المعروض على أنظار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية . وأدلى : نسخة من أمر ونسخة من مقال استئنافي ونسخة من عريضة نقض .

وحيث أجاب المطلوب في إيقاف التنفيذ بكون طالب إيقاف التنفيذ قد اختلط عليه الأمر فالطالبة استصدرت أمرا بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه بتاريخ 16/12/2019 قضي الرجاء الحالة إلى ما كانت عليه بخصوص المحل الكائن بزنقة [العنوان] ويتضح من خلال هذا الأمر أنه لم يبث في أي حق باستحقاقه من عدمه، و إنما هو نتيجة حتمية للقرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 20/6/2019 تحت عدد 2992، بعد الإحالة من محكمة النقض ، قرار قضى بتأييد الحكم المستأنف القاضي برفض طلب الافراغ فالأمر موضوع طلب الإيقاف، هو إجراء طبيعي و حتمي حتى تتمكن العارضة من العودة لمحلها الكائن بالعنوان أعلاه، مادامت صفة الاحتلال الغير مبرر منتفية في حقها ، و التمسك بكون هذا القرار الاستئنافي محل الطعن غير منتج لأي أثر لأن الطعن بالنقض لا يوقف التنفيذ إلا في الحالات المنصوص عليها في المادة 361 من ق م م و هي الأحوال الشخصية و الزور الفرعي و التحفيظ العقاري، و مع ذلك فإن قرارات محاكم الاستئناف تصبح واجبة التنفيذ و لا وجه للتمسك بالطعن بالنقض في مواجهتها ويكون بالتالي الأمر موضوع الدعوى هو إجراء من إجراءات تنفيذ القرار الاستئنافي الصادر بتاريخ 20/6/2019 كما أن الدفع بعدم وجود أية علاقة بين طالب الإيقاف و العارضة تبرر تواجدها في العقار المدعي فيه ، فإن هذا الدفع يهم الموضوع و قد سبق أن أجاب عنه القرار الاستئنافي الصادر بتاريخ 20/6/2019 قرار عدد 2992، ملف عدد 5836/8232/2018 و لا مجال لإثارته في هذا الطلب الرام إلى إيقاف التنفيذ ومنه يبقى الطلب الحالي غير مبرر و غير مرتكز على أساس قانوني وواقعي سليم. والتمس في الشكل عدم قبول الطلب و في الموضوع: رفضه مع تحميل رافعه الصائر

وحيث أدرجت القضية بجلسة 16/01/2020 حضر نائب طالب الإيقاف وحضر نائب مطوية وأكد المذكرة الجوابية المدلى بها فتقرر حجز القضية للتأمل ليوم 23/01/2020

وحيث إن الأمر المستشكل في تنفيذه مطعون فيه بالاستئناف حسب نسخة مقال الطعن المرفقة بالطلب، مما يكون معه النزاع معروضا على هذه المحكمة ويكون رئيسها الأول مختصا بالبت في الطلب بوصفه قاضيا للمستعجلات اعتمادا على الفقرة الثانية من المادة 21 من القانون المحدث للمحاكم التجارية .

وحيث إن الصعوبة في التنفيذ ينبغي أن تبنى على وقائع طرأت بعد صدور الحكم المستشكل في تنفيذه أما الوقائع التي كانت قائمة وقت النظر في الطلب فتندرج ضمن الدفوع ولا تشكل وسائل القول بوجود صعوبة في التنفيذ بقدر ما تشكل وسائل للطعن ومعلوم أن الطعن في الأحكام له طرقه المقررة في القانون.

وحيث يتبين من الطلب ومن الأمر المطلوب إيقاف تنفيذه أن ما تتمسك به الطالبة كان قائما وقت النظر في الطلب أمام قاضي المستعجلات مصدر الأمر المذكور ولا يشكل تبعا لذلك صعوبة في التنفيذ اذ القول بخلاف ذلك فيه مساس بحجية الأحكام ولو كانت هذه الحجية مؤقتة مما يكون معه الطلب غير مؤسس قانونا..

وحيث يتعين ترك الصائر على الطالب .

لهذه الأسباب

نصرح علنيا وانتهائيا :

شكلا : قبول الطلب

وموضوعا : رفضه وترك الصائر على الطالبة.