وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناء على مقال الطعن بتعرض الغير الخارج عن الخصومة المؤدى عنه الصائر القضائي الذي تقدم به السيد أحمد (ن.) بواسطة دفاعه بتاريخ 10/04/2018 يطعن بمقتضاه في القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 01/11/2017 تحت عدد 5556 ملف عدد 4080/8206/2017 والقاضي في الشكل بقبول الاستئنافين الأصلي والفرعي وبعدم قبول المقال الإضافي و تحميل رافعه الصائر، وفي الموضوع بتأييد الحكم المستأنف و تحميل كل مستأنف صائر استئنافه .

حيث قدم الطلب تعرض الغير الخارج عن الخصومة وفق الشروط الشكلية ومؤدى عنه مبلغ الغرامة مما يستوجب التصريح بقبوله طبقا للمادة 303 من ق.م.م. ويتعين التصريح بقبوله.

في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المطعون فيه أن السيد محمد (ب.) تقدم بواسطة نائبه بمقال افتتاحي مسجل و مؤداة عنه الرسوم القضائية بكتابة ضبط المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 22/02/2017 عرض من خلاله أنه يكري للسيد ابراهيم (ن.) المحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] الرباط و أنه توقف عن اداء الكراء المحدد في سومة 1250 درهم عن المدة من نونبر 2015 الى متم فبراير 2017 فقام بتوجيه انذار إليه بتاريخ 09/05/2016 إلا أنه امتنع عن الاداء رغم مرور الاجل المضروب فيه ملتمسا الحكم عليه بأدائه له مبلغ 20000 درهم كراء المدة من نونبر 2015 الى متم فبراير 2017 مع الفوائد القانونية من يوم الطلب و تعويض تحدده المحكمة و بفسخ عقد الكراء الرابط بين الطرفين و افراغه هو ومن يقوم مقامه أو من يحتله بإذنه تحت غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تأخير من تاريخ امتناعه عن التنفيذ مع النفاذ و الصائر. و ادلى بصورة طبق الاصل لعقد كراء و محضر تبليغ إنذار.

و بناءا على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف السيد ابراهيم (ن.) بواسطة نائبه و الذي اوضح ان الانذار تم توجيهه قبل سريان القانون رقم 16.49 و انه استقر قضاء محكمة النقض قبل سريان القانون الجديد أنه بالرجوع الى المادة 6 من ظهير 1955 أنه من اللازم توجيه الاعلام بالافراغ إما طبق الكيفيات المنصوص عليها في الفصول 37 و 38 و 39 من ق.م.م و إما برسالة مضمونة مع الاعلام بتسليمها و ان القانون المذكور هو قانون خاص واجب التطبيق على المقتضيات القانونية الاخرى المتعلقة بالتبليغ بما في ذلك مقتضى نص المادة 15 من قانون 08.31 و ان ظهير 1955 وهو المطبق على النازلة نص على طريقة خاصة لتبليغ الانذار مشيرا الى الفصل 37 من قانون 03.72 و الفصل 39 و أن ما انجزه من محضر انجز بناءا على طلب تقدم به مباشرة للمفوض القضائي تم مخالفة للفقرة 3 من نص المادة 15 من ظهير المفوضين القضائيين و بمقتضى الفقرة 4 من نص المادة 6 من ظهير 1955 التي أحالت على مقتضيات التبليغ المنصوص عليها في ق.م.م المادة 39 و يترتب عما ذكر أن ما تمسك به بأنه لم يبلغ بالإنذار يتعين اعتباره لأن البت في صحة تبليغ الانذار من عدمه لا بد من وجود شهادة تسليم و هي وثيقة لم تنجز بشأن الانذار موضوع المناقشة و ان ما أنجز من محضر لا يقوم مقام شهادة التسليم و اضاف انه حاول في اكثر من مرة تمكين المدعي من الكراء غير أنه تعذر عليه ذلك كما هو ثابت من المحضر الاخباري الذي يفيد وجود المحل مغلق بعد التردد وهو محضر منجز في وقت سابق عن الانذار المستدل به من قبل المدعي, ملتمسا التصريح بعدم القبول و موضوعا التصريح برفض الطلب و ادلى بمحضر إخباري.

و بناءا على المذكرة المرفقة المدلى بها من طرف السيد محمد (ب.) بواسطة نائبه و الذي ارفقها بطلب تبليغ انذار مباشر.

و بعد انتهاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه استأنفه السيد ابراهيم (ن.) بواسطة نائبه و الذي جاء في أسباب استئنافه خرق القانون موضحا أنه من المقرر فقها و قضاءا ان كل حكم يجب أن يكون مبنيا على اساس من القانون و ان الثابت من الحكم المستأنف للقول بافراغه استناده على صحة تبليغ الانذار المباشر الموجه له في إطار المادة 15 من قانون 81.03 و اعتباره منتجا لكافة آثاره القانونية و أنه خلافا لما أورده الحكم المستأنف فإن الثابت من محضر تبليغ الانذار المذكور و الذي تم توجيهه و التوصل به قبل دخول قانون 49.16 حيز التنفيذ و خضوعه لظهير 1955 فإن الانذار يوجه إما بواسطة أحد اعوان كتابة الضبط أو أحد الاعوان القضائيين و ان الفصل 39 الذي أحال عليه الفصل 6 من ظهير 1955 أوضح كيفية التبليغ بانجاز شهادتين يبين فيها من سلم له الانذار و في أي تاريخ ويجب أن توقع من طرف الشخص الذي تسلمه في موطنه و إذا عجز من تسلمه عن التوقيع أورفضه أشار الى ذلك العون الذي كلف بالتبليغ وأن ما أنجزه المدعي من محضر أنجز بناءا على طلب تقدم به مباشرة للمفوض القضائي فيه مخالفة للفقرة 3 من نص المادة 15 من ظهير المفوضين و مخالفة لمقتضى الفقرة 3 و الرابعة من الفصل 6 من ظهير 1955 و ما يترتب عما ذكر أن ما تمسك به بأنه لم يبلغ بالانذار قول يتعين اعتباره لأنه للبت في صحة تبليغ الانذار من عدمه لابد من وجود شهادة التسليم و هي وثيقة لم تنجز بشأن الانذار موضوع المنافشة وما أنجز من طرف المدعي من محضر لا يقوم مقام شهادة التسليم وأن مقتضيات قانون م.م تعتبر قواعد آمرة يؤدي الاخلال بها أو بعضها الى بطلان أي تبليغ لم يحترم الاجراءات و الشكليات الواردة فيها لذا يكون الانذار المؤسسة عليه الدعوى غير مرتكز على اساس من القانون لعدم تبليغه وفق المقتضيات القانونية بالمسطرة المدنية ملتمسا الغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من افراغ و بعد التصدي الحكم برفض طلب الافراغ. و ادلى بنسخة حكم رقم 1231 بتاريخ 05/04/2017 ملف رقم 650/8201/2017.

وبناءا على المذكرة الجوابية مع استئناف فرعي مؤدى عنه الرسم القضائي مدلى بهما من طرف السيد محمد (ب.) بواسطة نائبه والذي أوضح أن المقال الاستئنافي لم يتضمن نفس الاسم الذي ورد في الملف والحكم مما يتعين عدم قبوله و أن المستأنف توصل بالإنذار بواسطة المفوض القضائي حسب الثابت من محضر تبليغ الإنذار الذي استوفى مختلف الشروط القانونية بتاريخ 09/05/2016 دون أن يبادر الى إبراء ذمته أو التقدم بدعوى الصلح و أن تبليغ الانذار بواسطة المفوض القضائي يعتبر صحيحا و منتجا لاثاره طبقا للمادة 15 من قانون 81.03 و بخصوص الاستئناف الفرعي اوضح انه يستأنف الشق المتعلق بالتعويض الذي لم يحدده في المرحلة الابتدائية وانه يكون محقا في المطالبة به و تحديده نتيجة التماطل و الامتناع التعسفي و الضرر الحاصل له جراء حرمانه من مبالغ مستحقة ومن نفقات الدعوى ومشاكلها الذي لم يحدده في المرحلة الابتدائية على اعتبار أن الضرر لازال قائما و انه لم يستطع تقدير الخسائر كاملة و لم يعاين بشكل مباشر الخسائر التي لحقت محله من جراء ما قام به المستأنف عليه يحددها في مبلغ 20000 درهم ملتمسا رد دفوعات المستأنف وتأييد الحكم المستأنف والحكم له بتعويض عن الضرر يحدده مبدئيا في مبلغ 20000 درهم و بخصوص الطلب الاضافي الحكم له بمبلغ 10000 درهم عن كراء المدة من نونبر 2015 الى متم فبراير 2017 و تحميل الخزينة الصائر مع كافة ما يترتب عن ذلك قانونا و أدلى بمحضر تبليغ انذار مباشر و طلب تبليغ انذار مباشر.

و بتاريخ 01/11/2017 أصدرت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء قرار تحت عدد 5556 موضوع الطعن بتعرض الغير الخارج عن الخصومة .

و جاء في أسباب طعن السيد أحمد (ن.) أنه تم ابرام العقد بينه وبين السيد محمد (ب.) وانه بعد وفاة المرحوم فاتح (ن.) انتقل المحل التجاري الى ورثته والذي من بينهم السيد إبراهيم (ن.) وأحمد (ن.) ، وأن الورثة قاموا فيما بينهم بإجراء مخارجة حبية تفيد أن الورثة قاموا باقتسام المحل التجاري المشار إليه أعلاه إلى جزئيين الجزء الأول والمتواجد في الجانب الأيمن ويقدر بأربعة أمتار يستخرج بين كل من السادة: إبراهيم، يوسف، مصطفى، السعدية، فاتحة ، نجاة لقبهم (ن.) وفاطمة (ي.)، وأما الجزء الثاني هو الواقع على الجانب الأيسر ويقدر بثلاثة أمتار يخرج بين السادة: أحمد، فاطمة ، خديجة لقبهم (ن.)، وأنه اتفق جميع الورثة على تقسيم المحل التجاري الى جزئيين ، و أنه هو من قام باستغلال جزء من المحل التجاري إلى جانب المدعي عليه إبراهيم (ن.)، وأنه تقدم للمدعى عليه محمد (ب.) بطلب يرمي إلى الاذن له من اجل الحصول على عداد كهربائي مستقل عن العداد الذي يخص الجزء الثاني من المحل وأن المدعى عليه محمد (ب.) منحه الأذن بذلك وهذا ما يؤكد ان هناك غاية اذ انه يعلم علم اليقين بانه يستغل جزء من المحل وإلا ما كان ليمنحه الأذن من اجل الحصول على رخصة الاستغلال الكهربائي ، وأن هذا العقد يفيد على أن طبيعة الاستغلال هي انارة تجارية وذلك بتاريخ 15/01/2009 ، و انه بتاريخ 29/09/2014 قام المدعى عليه ابراهيم (ن.) بتنازل عن الجزء الثاني الواقع عن الجانب الأيسر له ومن معه، و انه لازال يستغل هذا الجزء، وانه لحدود الآن لا يزال الأصل التجاري باسم المرحوم فاتح (ن.) بهذا تكون الدعوى معيبة شكلا لأنه لم يتم مباشرتها ضد ذوي الحقوق، و أن كل من المدعى عليهما يعلمان يقينا أن المحل مستغل من طرفه وان ملكيته تعود الى مجموعة من الورثة، وأن المدعى عليه ابراهيم (ن.) ليس هو الوريث الوحيد لوالده الذي كان يستغل المحل المدعى فيه مما يستوجب تقديم الدعوى وتوجيه الإنذار السابق لها في مواجهة ذوي الحقوق جميعهم وليس المدعى عليه إبراهيم (ن.) وحده لما يترتب عن ذلك من آثار قانونية تمس باقي الورثة ، لذلك يلتمس الحكم بالنفاذ المعجل لوجود ما يبرره ، وتحميل الصائر على من يجب، وأرفق اراثة، مخارجة حبية، عقد التزويد صورة، تنازل، نسخة حكم من القرار الاستئنافي، نسخة من الحكم الابتدائي، نسخة من السجل التجاري.

وبناء على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 22/05/2019 فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 29/05/2019.

محكمة الاستئناف

حيث نص المشرع في الفصل 303 من ق.م.m ''أنه يمكن لكل شخص أن يتعرض على حكم قضائي يمس بحقوقه إذا كان لم يستدعى هو أو من ينوب عنه في الدعوى''.

وحيث إنه برجوع المحكمة الى صحيفة الطاعن التي جاء فيها أن المحل التجاري لمورثهم فاتح (ن.) حسب حسب الثابت من وثيقة السجل التجاري عدد 13396 والمؤرخ في 17/10/2008 لا وأنه يعد وفاته تم تقسيم هذا الاصل التجاري الى نصفين نصف على اليمين والنصف الثاني على اليسار بين مجموعة من الورثة بمقتضى مخارجة مؤرخة في 24/09/2014.

إلا أن الطرف المكري بادر الى توجيه الانذار الى أحد الورثة فقط وهو ابراهيم (ن.) دون بقية الورثة وذلك بتاريخ 09/05/2016 بسبب التقاعس والمطل عن اداء واجبات الكراء عن المدة من نونبر 2015 لغاية متم فبراير 2017 وصدر ضده حكم ابتدائي بتاريخ 5/4/2017 في رقم 1231 تم تأييده بمقتضى القرار الاستئنافي رقم 5556 بتاريخ 1/11/2017 قضى بأداء والافراغ في الحال أن ابراهيم (ن.) الذي صدر الحكم ضده بالافراغ سبق له أن تنازل عن هذا المحل التجاري للمتعرض ولورثة آخرين معه.

لكن حيث إنه برجوع المحكمة لمقتضيات القرار الاستئنافي المتعرض عليه بعد ضم الملف الاستئنافي بهذه المحكمة ملف رقم 4080/8206/2017 اتضح لها أن المتعرض عليه محمد (ب.) استند في توجيه الإنذار الى السيد إبراهيم (ن.) إلى عقدة كرائية مبرمة بين الطرفين بخصوص المحل التجاري موضوع تعرض الغير الخارج عن الخصومة وعقدة الكراء هذه مؤرخة في 25 ماي 2005 وبالتالي يبقى هذا الأخير باعتباره الطرف المتعاقد معه وهو المعني بالنزاع وهو الذي وجه الدعوى ضده بصفته المتعاقد معه بشأن المحل التجاري ولا علاقة للمتعرض بالنزاع المطروح ويبقى الدفع بكون السجل التجاري لا يزال يحمل اسم مورثهم فالتسجيل في السجل التجاري لا يمكن ان يكسب الطاعن الاصل التجاري ولا يمكن ان يكون حجة قاطعة على ان المسجل هو المالك للاصل التجاري وهو ما يجعل كل ما جاء في ادعاءات المتعرض بدون أساس ويكون القرار الاستئنافي معللا تعليلا كافيا ولم يخرق اي مقتضى مما يستوجب رد الطعن.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا ، علنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الموضوع: برفضه و تغريم المتعرض مبلغ الغرامة لفائدة الخزينة العامة .