– الفقه الإسلامي يجيز شهادة القريب إلى درجة الأخ متى كان الشاهد مبرزا بمال أو غيره ما لم تكن شهادته مما يتشرف به المشهود له.
– حجية الوثيقة العدلية تستمر قائمة متى تم تعويض الشهود المتراجعين بآخرين لإتمامه من حيث العدد.

قرار المجلس الأعلى: 1687، المؤرخ في : 13/04/2010، ملف مدني عدد: 3642/1/3/2008

باسم جلالة الملك

و بعد المداولة طبقا للقانون

في شأن الفرع الأول و الثاني من الوسيلة الوحيدة المستدل بهما.

حيث يؤخذ من محتويات الملف و القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بالناظور تحت عدد 18 و تاريخ 06/01/2009 في الملف المدني 462/08 أن حوسي ميمون ادعى أمام المحكمة الابتدائية بنفس المدينة أنه يملك دارا سكنية شيدها فوق قطعة أرضية في ملكه بدوار العمال جماعة بني بويفرور ذات مساحة 290 م م، و هي مملوكة له برسم ملكية عدد 230 و تاريخ 03/20/2010، و أن المدعى عليهما استغلتا غيابه فاحتلتا هذه الدار بدون وجه حق، و شيدتا فوقها بناء آخر بسوء نية طالبا الحكم على المدعى عليهما بلغم حبيبة بنت ميمون و بلغلم تلايتماس بنت ميمون بإفراغهما و التخلي عن الدار الموصوفة بالمقال و إلزامهما بهدم البناء المشيد فوقها و حمل أنقاضه على نفقتهما معززا الطلب برسم ملكية عدد 356 و تاريخ 03/10/2001، و بعد الأمر بخبرة و إنجازها و التعقيب عليها من الطرفين قضت المحكمة برفض الطلب، فاستأنف المدعي الحكم المذكور مثيرا نفس ما سبق أن أثاره ابتدائيا مضيفا بأنه كان موجودا بالخارج و لم يتمكن من تعويض الشهود المتراجعين في الملكية عدد 320 و أنه يعوضهم الآن بعد أن كان في عطلته السنوية، و بعد انتهاء الإجراءات قضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم الابتدائي بقرارها المطعون فيه بمقال أجاب عنه محامي المطلوبين طالبين رفض الطلب.

و حيث يعيب الطاعن على القرار انعدام التعليل و الأساس القانوني، و خرق الفصول 345 و 359 من ق م م ، ذلك أن المحكمة المصدرة له اعتبرت تراجع بعض شهود تلك الملكية استرابة لها لغلبة الظن، و أن تعويض أولئك الشهود بآخرين لا يرفع عنها الظن، مع أنه لا يوجد في القانون و لا في الفقه المالكي من يعتبر رجوع بعض شهود الملكية تكذيبا للوثيقة، أو أن وجود أحد الأقارب بها استرابة في الشهادة أو مظنة فيها، كما لا يوجد أي نص يمنع تعويض الشهود المتنازلين بآخرين جدد، و أن الإشهاد بالملك جاء في وثيقة رسم الملكية عدد 320 و تلقاه العدلان حسب المنصوص عليه في نفس الرسم، إلا أن رجوع بعض شهوده ورد في ورقة عرفية مصححة الإمضاء و هي شهادة بالكتابة، و هذا النوع من الشهادة غير معترف به قانونا لمخالفته للفصل 76 من ق م م ، و ما يليه، و لذلك فالمحكمة التي اعتبرته في قرارها تراجعا بالكتابة عن الشهادة العدلية فإنه منعدم التعليل مما يعرضه للنقض.

حيث صح ما عابه الطاعن على القرار، ذلك أن كل حكم ينبغي أن يكون معللا صحيحا و إلا كان باطلا، و أن فساد التعليل ينزل منزلة انعدامه عملا بالفصل 345 من ق م م ، و أن شهادة القريب إلى درجة الأخ، يجيزها الفقه متى كان الشاهد مبررا بمال أو غيره ما لم تكن شهادته مما يتشرف به المشهود له لقول ابن عاصم في تحفته ( و لأخيه يشهد المبرر * إلا بما التهمه فيه تبرز) و أن الشهود المتراجعين في الملكية يتم تعويضهم بآخرين لإتمامها من حيث العدد، و لما كان الثابت من وقائع الدعوى و أدلتها المعروضة على قضاة الموضوع ان الطاعن أدلى أمامهم برسم الملكية عدد 320 المخاطب عليه في 02/10/2001 مستوف للشروط الشرعية من يد و تصرف و نسبة و طول يتجاوز عشر سنين من غير منازع و لا معارض و بصورة لرسمين عدليين عدد 226 و عدد 852 يتعلقان بتعويض الشهود المتراجعين و أدلى المطلوبين بإشهاد عرفي لتراجع بعض شهود الملكية المذكورة الذين تم تعويضهم بالرسمين العدليين المشار إليهما، فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما عللته بأنه  » بغض النظر عن تأكيد الخبير المنتدب على انطباق أشرية المدعى عليهما على العقار محل النزاع، و هي أشرية مستوفية لجميع عناصر ثبوت الملك و أقدم تاريخا من ملكية المدعي الطاعن عدد 320 و تاريخ 02/10/2001 فإن هذه الملكية يتراجع بعض شهودها عن شهادتهم فيها و تكذيبها، و كون بعض الشهود فيها تربطهم قرابة عائلية بالمشهود له، تكون الشهادة فيها مسترابة، و بما لا تجب به الملك لغلبة الظن فيها، و لا يرتفع الظن بتعويض هؤلاء الشهود بآخرين لأن ذلك من باب تزكية الريبة و إضعاف الحجة »، و لم يبرز في قرارها من الشهود الذي تربطهم قرابة بالطاعن و عددهم و ما هي درجة القرابة التي تربطهم به و ما إذا كانوا مبرزين أم لا، كما لم تبرز فيه الأساس القانوني و الفقهي الذي اعتمدته في عدم اعتبار الشهود الذين تم بهم تعويض الشهود المتراجعين في ملكية الطاعن عدد 320 فعللت قرارها بما أشير إليه تعليلا فاسدا و عرضته للنقض.

و حيث إن حسن سير العدالة و مصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار فيه و إحالة القضية على نفس المحكمة لتبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون و تحميل المطلوبين المصاريف.

كما قرر إثبات قراره هذا في سجلات المحكمة التي أصدرته إثر القرار المطعون فيه أو بطرته.

و به صدر القرار و تلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. و كانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد أحمد اليوسفي العلوي ورئيس الغرفة و المستشارين السادة: الحنفي المساعدي – مقررا – جميلة المدور – سمية يعقوبي خبيزة – محمد تيوك و بحضور المحامية العامة السيدة آسية ولعلو و بمساعدة كاتب الضبط السيد عبد الحق بنبريك.