وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت السيدة فاطنة (ك.) بمقال بمقال استئنافي بواسطة نائبها، مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 04/02/2020 تستأنف بمقتضاه الأمر الصادر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 20/11/2019 تحت عدد 5306 في الملف عدد 5479/8109/2019، القاضي: بايقاف التنفيذ في الملف التنفيذي عدد 362/8512/2018 لوجود صعوبة واقعية و قانونية و ذلك لغاية تذليلها ، و التصريح بان الأمر المذكور مشمولا بالنفاذ المعجل ، مع حفظ البت في الصائر.

في الشكل :

حيث دفعت المستأنفة بانه يتبين ان الدعوى قدمت فقط في مواجهتها وحدها، و صدر الحكم المطعون فيه في مواجهتها وحدها دون ان يذكر فيها السيد محمد (م.) الذي بدوره يعد طرفا في هذه الدعوى، و بالتالي من شأن عدم ذكره فيها يضر بحقوقه و مصالحه وذلك تحت طائلة عدم القبول.

وحيث انه بالاطلاع على وثائق الملف يتبين بان الدعوى قدمت في مواجهة الطاعنة، و ان الحكم المطعون فيه صدر في مواجهتها، و ان عدم تقديم الدعوى في مواجهة المسمى محمد (م.) لا يستوجب عدم قبول الاستئناف ، لا سيما و انه ليس من مصلحتها اثارة الدفع المذكور.

وحيث قدم الاستئناف مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أجلا وأداء، و يتعين التصريح بقبوله شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الأمر المستأنف، انه بتاريخ 20/11/2019 تقدم السيد منير (ر.) بمقال لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه ان المدعى عليها استصدرت قرارا تحت عدد 5900 درهم قضى بتاييد الحكم القاضي بافراغه من المحل الكائن بزنقة [العنوان] البيضاء، و ان المدعى عليها باشرت إجراءات التنفيذ في اطار الملف التنفيدي عدد 362/8512/2018 و تم تحرير محضر مفاده انه يتعذر التنفيذ لكون المحل رقم [العنوان] متفرغ عن الرسم عدد 2059/34 وبعد انتقال مامور التنفيد صرحت له الطالبة يكون المحل المعني هو [العنوان] فتوقف عن التنفيد، الا انه فوجئ بمحضر الاعلام بالافراغ حدد له تاريخ 20-11-19 بخصوص المحل الكائن بزنقة [العنوان]، مضيفا بان هذا الامر يشكل صعوبة في التنفيد الإيقاف على قرار استئنافي صادر عن محكمة الاستئناف بالبيضاء تحت عدد 4550/1404/2019 قضى باحقيته في تملك نسبة 50./. من العقار موضوع الرسم العقاري عدد 8888/34 الكائنة بدرب [العنوان] بحيث اصبح مالكا للرقبة و بذلك فلا يمكن افراغه من ملكيته ملتمسا القول بإيقاف إجراءات تنفيذ الملف التنفيذي عدد 362-8512-2018 لوجود صعوبة قانونية وواقعية تحول دون التنفيذ.

وبعد ان تقرر اعمال مقتضيات الفصل 151 من ق م م في حق المدعى عليها لكون التنفيذ كان مقررا لجلسة اليوم، صدر الأمر المشار اليه أعلاه.

استأنفته السيدة فاطنة (ك.) بواسطة نائبها ، و ابرزت في اوجه استئنافها ما يلي:

اساسا من حيث الشكل:

ذلك ان المستأنف عليه يطالب في مقاله الافتتاحي للدعوى بما هو مسطر فيه،وأن الحكم المستأنف قضى بما هو وارد في منطوقه المشار إليه أعلاه في غيبة العارضة ووصف بأنه حضوري في حقها. وانه بالرجوع إلى تنصيصات هذا الحكم المستأنف يتبين على انه نص بأنه و بناء على اعتبار القضية جاهزة لجلسة 20/11/2019 تقرر خلالها أعمال مقتضيات الفصل 151 من ق. م في حق المدعى عليها لكون التنفيذ كان مقرر لجلسة يومه. ويلاحظ من تنصيصات هذا الحكم على أن المحكمة لم تستدع كتابة المدعي و المدعى عليه إلى جلسة يعين يومها و ذلك وفق ما يقضي به الفصل 36 من م م.

و من جهة أخرى، و كما هو مبين بشهادة التسليم المدلى بها طيه أن المستأنف عليه قد توصل بإعلام بالإفراغ بتاريخ 9/10/2019 أي لمدة تزيد عن الشهر، غير انه لم يتقدم بطلب إيقاف التنفيذ موضوع هذه الدعوى الا يوم الإفراغ 20/11/2019 وتبعا لذلك يتجلى على انه لا مبرر سواء من الناحية القانونية أو الواقعية لتطبيق مقتضيات الفصل 151 من ق.م.م. في هذه النازلة.

و من جهة أخرى أنه بالرجوع إلى القرار الاستئنافي المطلوب تنفيذه يتبين انه صدر بين السيدة فاطنة (ك.) و السيد محمد (م.) و السيد منير (ر.)، وأنه بالرجوع إلى الحكم المستأنف يتبين على ان الدعوى قدمت فقط في مواجهة العارضة فاطنة (ك.) وحدها، و بالتالي صدر هذا الحكم في مواجهتها و حدها دون أن يذكر فيها السيد محمد (م.) الذي بدوره يعد طرفا في هذه الدعوى، و بالتالي من شان عدم ذكره فيها أن يضر بحقوقه و مصالحه فيها و ذلك تحت طائلة عدم قبول الطلب شکلا.

احتياطيا من حيث عدم الاختصاص:

ذلك ان المستأنف يطالب في مقاله إيقاف تنفيذ الحكم المشار إليه أعلاه لوجود صعوبة في التنفيذ تتمثل في استصداره لحكم بصورة لاحقة قضى بأحقيته في تملك 50 % من العقار موضوع الرسم العقاري عدد 8888/34 الكائن بدرب [العنوان] الفداء. لكن و كما سيأتي بيانه أسفله أن هذا الحكم الذي يعتمده المستأنف عليه في هذه الدعوى و الذي اعتمده بدوره الحكم المستأنف في قضائه بما هو وارد في منطوقه المشار إليه أعلاه، يتبين على انه لازال لم يكتسب حجية الشيء المقضي به، و بالتالي لا ينهض كحجية إثبات لإضفاء صفة مالك على المستأنف عليه في العقار موضوع النزاع، وانه و الحالة يتجلى على انه من شان البت في هذه النازلة أن يمس بجوهر النزاع و بالتالي يخرج عن إطار الفصلين 149 و 151 من ق.م.م. ويتجلى مما ذكر أعلاه على أن الحكم المستأنف باعتماده و مناقشة لحجية القرار الاستئنافي في التمليك للمحل في قضائه يكون قد خاض في جوهر النزاع ، و ذلك يعد خرقا لمقتضيات الفصلين المذكورين ، مما يصح معه التصريح بإلغائه و الحكم تصديا بعدم الاختصاص.

احتياطيا من حيث الموضوع:

ذلك ان المستأنف عليه يطالب في مقالة الافتتاحي للدعوی موضوع الأمر المستأنف بإيقاف إجراءات تنفيذ ملف التنفيذ عدد 362/3312/2018 لوجود صعوبة قانونية وواقعية تحول دون التنفيذ تتمثل في استصدار لحكم قضى بأحقيته في تملك 50% بصورة لاحقة عن تاريخ صدور الحكم موضوع ملف التنفيذ العقار موضوع الرسم العقاري عدد 8888/34 الكائن بدرب [العنوان] الفداء، وأن الأمر المستأنف قضى بما هو وارد في منطوقه المشار إليه أعلاه .وأنه بالرجوع الى تنصيصات هذا الأمر يتبين على انه ركز في قضائه بما هو وارد في منطوقه المشار إليه أعلاه على ان الحكم القاضي بالإفراغ ينصب على العنوان الكائن بدرب [العنوان] الفداء و مادامت الصعوبة في التنفيذ يجب أن تسند على الوقائع لاحقة على تاريخ الحكم موضوع التنفيذ باعتبار المدعي أصبح مالكا بمقتضى حكم نهائي 50% بصورة لاحقة على تاريخ صدور الحكم المذكور موضوع التنفيذ. لكن و كما هو منصوص عليه في الحكم موضوع ملف التنفيذ أن هذا الحكم يقضي بإفراغ المحل الكائن بدرب [العنوان] الفداء.وانه و كما هو ثابت بشهادة الترقيم الصادرة عن مقاطعة مرس السلطان، أن هذا المحل التجاري الذي يحمل الرسم العقاري عدد 8888/34 الذي يدعي المدعي تملكه نسبة 50 % فيه بموجب القرار الاستئنافي الصادر بمحكمة الاستئناف بالبيضاء تحت عدد 5550/1404/2019 يحمل رقم [العنوان] حي بوشنتوف.

وتبعا لذلك يتجلى على أن هذا القرار الذي يعتمده المدعي و الذي استند إليه الأمر المستأنف في القول بتملك المستأنف عليه نسبة 50 % فيه لا ينصب على المحل موضوع التنفيذ ولا علاقة له به .وانه بالرجوع إلى تنصيصات القرار الاستئنافي موضوع التنفيذ، يتبين على انه قد نص في قضائه على أن الالتزام المحتج به و المنسوب إلى مورث المستأنف عليهما ( العارضين ) السيد أحمد (م.) و المسمى " اعتراف بشريك " يتبين على انه مصادق على توقيعه بتاريخ 13/9/2000 ، في حين أن الهالك المسمى قيد حياته أحمد (م.) لم يمتلك المحل التجاري موضوع النزاع إلا بتاريخ 30 مارس 2004 أي بعد مرور أزيد من 4 سنوات على تاريخ الالتزام، و عليه فالالتزام المذكور ليست له أية قيمة قانونية ولا ينهض كحجة لإضفاء صفة شريك في المحل التجاري عن الطاعن الذي بقي مكتريا للمحل التجاري وليس شريكا فيه.

ومن جهة أخرى و كما هو مبين من تنصيصات الأمر الصادر عن السيد رئيس المحكمة التجارية بتاريخ 07/11/2018 في شأن البت في صعوبة تنفيذ هذا الحكم المثارة بموجب المحضر الإخباري المؤرخ في 3/9/2018 أنه قد رفض الصعوبة المثارة بخصوص هذا الملف التنفيذ مع الأمر بمواصلة التنفيذ فيه. ويتجلى إذن من هذا الحكم على أن الوقائع الذي يستند عليها المستأنف عليه في الدعوى و التي ناقشها الأمر المستأنف قد سبقت مناقشتها بموجب الحكم المذكور أعلاه، و بالتالي لا تعد لاحقة عن تاريخ صدور الحكم موضوع ملف التنفيذ ، وبالتالي لا تعد مبررات الإيقاف لوجود صعوبة، كما أنه سبق الحكم برفع الصعوبة المثارة بخصوصه مع الأمر بمواصلة التنفيذ فيه.

وكما هو ثابت بموجب مقال النقض المدلی به طيه أن هذا القرار الاستئنافي الذي يعتمده المستأنف في هذه الدعوى و الذي اعتمده الأمر المستأنف في قضائه قد طعن فيه بالنقض، وبالتالي لم يكتسب بعد حجية الشيء المقضي به، وبالتالي لا يضفي على المستأنف عليه صفة التملك طبقا لمقتضيات الفصل 65 من مدونة الحقوق العينية ، و بالتالي لا يعد حجة مبررة لإيقاف التنفيذ في هذه النازلة .

ملتمسة من حيث الشكل: قبول الاستئناف، و من حيث الموضوع: الغاء الأمر المستأنف و الحكم من جديد اساسا: من حيث الشكل بعدم قبول الطلب، واحتياطيا التصريح بعدم الاختصاص ، و احتياطيا من حيث الموضوع الحكم برفض الطلب، و تحميل المستأنف عليه الصائر.

وأرفقت المقال ب: نسخة من الحكم المستأنف- وصورة من شهادة الترقيم- صورة من مقال النقض- صور امر استعجالي عدد 4710- صورة من شهادة التسليم- شهادة الملكية.

وحيث انه بجلسة 03/03/2020 ادلى المستأنف عليه بمذكرة جواب اكد بموجبها بواسطة نائبه، ان رئيس المحكمة و بصفته قاضيا للمستعجلات وفي اطار الصلاحيات و التي خولها له المشرع في الفصل 151 من ق م م يمكن ان يستغني عن استدعاء الاطراف اذا كانت هناك حالة استعجال قصوى ، وهو ما يتوفر في نازلة الحال ما دام ان اجراءات الافراغ التي يباشرها مأمور اجراءات التنفيذ كانت في طورها الأخير، أي ان الأمر بالايقاف صدر بنفس يوم تاريخ الافراغ. وأن القرار الاستئنافي الصادر في الملف عدد 4550/1404/2019 القاضي بتملك العارض 50% من العقار موضوع الرسم العقاري عدد 8888/34، الكائن بدرب [العنوان] الفداء، هو سند تنفيذي وعكس ما ذهبت اليه المستأنفة فله حجيته التامة، و ان الطعن فيه بالنقض من طرفها فلا تأثير له في صفة العارض كمالك، و ان المستأنفة لا يمكنها ان تتمسك بمقتضيات الفصل 65 من مدونة الحقوق العينية ما دام ان النزاع ليس نزاعا عقاريا بل هو نزاع مدني، ولا ادل على ذلك حيازة العارض للنسخة التنفيذية و مباشرته بصفة فعلية لاجراءات التنفيذ. وأن ما تمسكت به المستأنفة بخصوص تنصيصات القرار الاستئنافي موضوع التنفيذ، فقد اصبحت هي الاخرى متجاوزة، و ذلك بعد صدور وبتاريخ لاحق للقرار الاستئنافي القاضي للعارض باحقيته في تملك 50% في العقار موضوع النزاع وهي وقائع جديدة ولاحقة على تاريخ الحكم موضوع التنفيذ، و لم يسبق اثارتها او التمسك بها اثناء نظر الدعوى. أما باقي ما تضمنته صحيفة المقال الاستئنافي فانه غير مؤسس و ليس من شأنه النيل من حيثيات الأمر الاستعجالي موضوع الطعن الحالي. ملتمسا رد جميع دفوع المستانفة و تأييد الأمر المستأنف.

وأرفق المذكرة بصورة تنفيذية للقرار الاستئنافي عدد 6022.

وحيث بجلسة 17/03/2020 ادلت المستأنفة بمذكرة تعقيب اكدت بموجبها بواسطة نائبها، ان القرار الاستئنافي الذي يعتمده المستأنف عليه في الادعاء بتمليكه 50% من العقار موضوع الرسم العقاري عدد 8888/34 لا ينصب على العقار موضوع التنفيذ ولا علاقة له به، و ان المستأنف عليه لم ينازع في هذا الدفع، و بالتالي يعد اقرارا منه قضائيا بذلك. و ترتيبا عليه يتجلى بان جميع دفوعات المستأنف عليه غير مرتكزة على اساس. ملتمسة الحكم وفق ما جاء في المقال الاستئنافي.

وحيث ادرجت القضية بجلسات آخرها جلسة 22/09/2020 حضرها الاستاذ (ز.) عن الاستاذ (ا.) عن المستأنفة، و الاستاذ (س.) عن الاستاذ (و.) عن المستأنف عليه و التمس اجلا اضافيا، و تخلف المطلوب حضوره رغم سبق التوصل فتقرر حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 06/10/2020.

محكمة الاستئناف

حيث انه بخصوص ما تمسكت به المستانفة من كون انه بالرجوع الى تنصيصات الأمر المستأنف يتبين على انه نص بانه و بناء على اعتبار القضية جاهزة لجلسة 30/11/2019 تقرر خلالها اعمال مقتضيات الفصل 151 من ق م م في حق المدعى عليها لكون التنفيذ كان مقررا لجلسة يومه، و الملاحظ من تنصيصات الأمر المذكور ان المحكمة لم تستدع المدعي و المدعى عليه الى جلسة يعين يومها وذلك وفق ما يقضي به الفصل 36 من ق م م، و ان البين من شهادة التسليم المدلى بها ان المستأنف عليه توصل بالاعلام بالافراغ بتاريخ 09/10/2019 اي لمدة تزيد عن الشهر، غير انه لم يتقدم بطلب ايقاف التنفيذ الا يوم الافراغ 20/11/2019، وتبعا لذلك يتجلى بانه لا مبرر سواء من الناحية القانونية او الواقعية لتطبيق مقتضيات الفصل 151 من ق م م. فان الثابت قانونا (الفصل 151 من ق م م ) وقضاء ان حالة الاستعجال القصوى تستوجب على قاضي المستعجلات البت ولو في غيبة الأطراف، وهو الأمر المتوفر في النازلة اعتبارا لكون طلب ايقاف التنفيذ قدم للسيد قاضي المستعجلات في نفس اليوم المقرر للتنفيذ، وهو الأمر الذي اكدته محكمة النقض (المجلس الاعلى سابقا) في القرار الصادر بتاريخ 31/3/2011 تحت عدد 473 في الملف عدد 1754/10 المنشور بمجلة القبس المغربية عدد 5 ص 448 وما يليها، و الذي جاء فيه "بانه يمكن الاستغناء عن استدعاء المطلوب في طلب ايقاف التنفيذ ، او عدم احترام اجل 5 ايام بين تاريخ التوصل بالاستدعاء و تاريخ الجلسة في حالة الاستعجال القصوى ". ويكون ما تمسكت به بهذا الخصوص غير مرتكز على اساس.

وحيث انه بخصوص ما تمكست به المستأنفة من كون ان القرار القاضي باحقية المستأنف عليه في تملك 50% من العقار موضوع الرسم العقاري 8888/34 الكائن بدرب [العنوان] الفداء، و الذي يعتمده المستأنف عليه في هذه الدعوى ، و الذي اعتمده بدوره الأمر المطعون فيه في قضائه وبما هو وارد في منطوقه يتبين بانه لازال لم يكتسب حجية الشيء المقضي به ، و بالتالي لا ينهض كحجة اثبات لاضفاء صفة مالك على المستأنف عليه في العقار موضوع النزاع، و انه و الحالة هاته يتجلى على انه من شأن البت في هذه النازلة أن يمس جوهر النزاع، و بالتالي يخرج عن نطاق الفصلين 149 و 151 من ق م م مما يصح معه التصريح بعدم الاختصاص. فان الثابت ان القرار الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بين الطرفين بتاريخ 26/8/2019 تحت عدد 6022 في الملف عدد 4550/1404/2019، و القاضي بتملك المستأنف عليه 50% من العقار ذي الرسم عدد 8888/34 مكتسب لقوة الشيء المقضي به باعتباره قرارا نهائيا غير قابل للطعن فيه باحدى الطرق العادية . فضلا على ان البت في طلب ايقاف التنفيذ ليس من شأنه المساس بجوهر النزاع اعتبارا لكون قاضي المستعجلات انما يتلمس ظاهر وثائق الملف للوقوف على مدى جدية الأسباب المعتمدة لايقاف التنفيذ من عمه ليس الا . ويكون ما تمسكت به بهذا الخصوص غير مرتكز على اساس.

وحيث انه بخصوص ما تمسكت به المستأنفة من كون ان الحكم موضوع ملف التنفيذ يقضي بافراغ المحل الكائن بدرب [العنوان] الفداء، و كما هو ثابت من شهادة الترقيم الصادرة عن مقاطعة مرس السلطان ان هذا المحل التجاري الذي يحمل الرسم العقاري عدد 8888/34 الذي يدعي المدعي تملكه بنسبة 50% بموجب القرار الاستئنافي الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء اعلاه يحمل رقم [العنوان] حي بوشنتوف، و تبعا لذلك يتجلى ان القرار الذي يعتمده المدعي و الذي استند اليه الأمر المستأنف في القول بتملك المستأنف عليه نسبة 50% فيه لا ينصب على المحل موضوع التنفيذ ولا علاقة له به. فان البين من خلال الاطلاع على شهادة الترقيم المحتج بها من طرف الطاعنة تحت عدد 26 و تاريخ 10/05/2019 ان منجزها اشار فيها بان المحل التجاري الذي يحمل الرسم العقاري عدد 8888/34 سوف يحمل رقم [العنوان] اي مستقبلا ، ولم يشر الى العنوان الذي كان يحمله المحل اثناء انجاز الشهادة المذكورة ، هذا من جهة. و من جهة اخرى فان البين من القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 21/11/2017 تحت عدد 5900 في الملف عدد 3322/8206/2017، ان المحل التجاري المحكوم بافراغه كائن بالزنقة [العنوان] الدار البيضاء ، و ان طلب ايقاف التنفيذ ينصب على المحل المذكور ، و الذي اقر القرار الاستئنافي الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء المشار الى مراجعه انفا بتملك المستأنف عليه 50% من العقار ذي الرسم العقاري عدد 8888/34 و كذا نصف ملكية الاصل التجاري المستغل بنفس العقار و الكائن بدرب [العنوان] الدار البيضاء. ويكون ما تمسكت به بهذا الخصوص غير مرتكز على اساس.

وحيث انه بخصوص ما عابته المستأنفة على القرار الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء المشار الى مراجعه اعلاه Tلا يحق لهذه المحكمة مناقشته من جديد.

وحيث انه بخصوص ما تمسكت به المستأنفة من كون ان الحكم الصادر عن رئيس المحكمة التجارية بتاريخ 07/11/2018 قضى برفع الصعوبة المثارة بخصوص ملف التنفيذ مع الأمر بمواصلة التنفيذ، و انه يتجلى من هذا الحكم ان الوقائع التي يستند عليها المستأنف عليه في الدعوى و التي ناقشها الأمر المستأنف قد سبق مناقشتها بموجب الحكم المذكور، و بالتالي لا تعد لاحقة عن تاريخ صدور الحكم موضوع ملف التنفيذ، مما لا تعد معه مبررات الايقاف لوجود صعوبة. فان الثابت قانونا و قضاء ان الاشكال في التنفيذ الذي يمكن ان يعتمد في صعوبة التنفيذ هو الذي يكون مبنيا على سبب لاحق على صدور الحكم المستشكل في تنفيذه اما اذا كان حاصلا قبل صدوره، فانه يندرج ضمن الدفوع في الدعوى و اصبح في غير استطاعة مثيره التمسك به سواء كان قد وقع الدفع به ام لم يقع (قرار محكمة النقض عدد 1324 الصادر بتاريخ 4/05/2005 في الملف المدني عدد 3376/1/3/2000). و ان البين ان الصعوبة في التنفيذ موضوع الطلب الحالي تستند على وقائع لاحقة على تاريخ القرار الاستئنافي التجاري الصادر بتاريخ 21/11/2017 القاضي بتاييد حكم الافراغ المتعلق بالمحل التجاري الكائن بالزنقة [العنوان] الدار البيضاء ، و المتمثلة في استصدار المستأنف عليه للقرار الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 26/8/2019 تحت عدد 6022 في الملف عدد 4550/1404/2019 ، و القاضي بتملكه %50 من العقار ذي الرسم عدد 8888/34 الكائن بنفس العنوان المذكور أعلاه. ويكون ما تمسكت به بهذا الخصوص غير مرتكز على اساس.

وحيث انه بذلك يكون ما تمسكت به المستأنفة على غير اساس ، و الأمر المطعون فيه في محله ويتعين تأييده.

وحيث يتعين تحميل الطاعنة الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا:

في الشكل:

في الجوهر: برده و تأييد الامر المستانف مع ابقاء الصائر على رافعه.