وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث تمسك الطاعن في أسباب استئنافه بما سطر أعلاه من أسباب .

وحيث بخصوص تمسكه في المقال الإصلاحي بان الحكم الابتدائي صدر حضورياً في مواجهة الطرفين، وليس غيابيا كما جاء في الحكم المطعون فيه , والتمس إصلاح ما اعتبره خطأ مادياً بتوصيف الحكم كحكم غيابي.

فعلى خلاف ما تمسك به , فالثابت من وثائق الملف أن المستأنف عليه، وإن كان قد نصب محامياً، إلا أنه لم يدل بأي مذكرة جوابية رغم امهاله ، مما يجعل قاضي الدرجة الأولى في حلّ من تكييف الحكم بأنه غيابي، طبقاً لقواعد المسطرة التجارية التي تجعل الجواب الكتابي شرطاً للاعتداد بحضور الطرف, وليبقى الوصف الذي اعتمدته محكمة البداية مستندا إلى الأساس القانوني الصحيح، ويطابق حالة عدم جواب المستأنف عليه، مما يجعل طلب الإصلاح غير مؤسس ويتعين رفضه.

وحيث بخصوص السبب الوحيد للاستئناف المتعلق بطلب الإذن للمستأنف بإزالة الفواصل الجبسية عند الامتناع,فالثابث من الحكم المطعون فيه انه قضى بعدم قبول الشق المتعلق بالإذن للمستأنف بإزالة الفواصل الجبسية عند امتناع المستأنف عليه، بعلة كونه سابقاً لأوانه, فقد تمسك الطاعن بأن ترك هذا الشق دون حسم يُلزمه بالرجوع مجدداً إلى القضاء في حال امتناع المستأنف عليه، وأن الطلب احتياطي مشروع لا يتعارض مع النظام العام، وأن تنفيذه معلق على تحقق الامتناع، مما ينفي عنه صفة "السابق لأوانه".

وحيث إن المستأنف عليه لم يجادل في واقعة قيامه بإحداث الفواصل الجبسية، ولا في المعطيات الواردة في تقرير الخبرة، ولا في كون هذه الفواصل تعرقل استغلال المستأنف للمحل وفق تصميمه المرخص له.

وحيث ثبت من خلال مسطرة التنفيذ ومن خلال سلوك المستأنف عليه لمسطرة الرجوع للمحل انه لم يتسلم المحل المدعى فيه بمساحته المضمنة في التصميم الهندسي الخاص به ، وأن مجرد الحكم عليه بالإزالة لا يكفي لضمان إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه فعلياً.

وحيث جرى العمل القضائي على أن الإذن للمستفيد بالتنفيذ التهديدي عند الامتناع يُعتبر تدبيراً احتياطياً مشروعاً، لا يُعد سابقاً لأوانه، ما دام تنفيذُه معلقاً على واقعة مستقبلية محتملة هي الامتناع، ولا يرتب أي مساس بضمانات المستأنف عليه ليبقى الحكم المطعون فيه في هذا الشق، قد جانب الصواب حين اعتبر الطلب غير مقبول، ويتعين بالتالي إلغاؤه والحكم من جديد بقبول الطلب شكلاً والتصدي للموضوع.

وحيث إن الفواصل الجبسية ثابتة، و ازالتها ضروري لتمكين المستأنف من استغلال المحل حسب مساحته الأصلية، ولا تتطلب أي ترخيص وفقاً لما جاء في الخبرة, وان امتناع المستأنف عليه عن التنفيذ ثابت وقائم ، مما يجعل الإذن للمستأنف بالإزالة عند الامتناع إجراءً لازماً وملائماً.

وحيث يتعين تحميل نفقات الإزالة للمستأنف عليه باعتباره المتسبب فيها.

وحيث وجب وعطفا على ما سطر أعلاه الحكم وفق المسطر ادناه مع جعل الصائر بالنسبة تبعا لما ال اليه الطعن.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء نوهي تبت علنيا، انتهائيا وحضوريا

في الشكل: قبول الاستئناف والمقال الإصلاحي .

في الموضوع : إلغاء الحكم المستأنف جزئياً فيما قضى به من عدم قبول الطلب المتعلق بالإذن للمستأنف بإزالة الفواصل الجبسية على نفقة المستأنف عليه في حال امتناعه عن دلك . والحكم من جديد بقبوله شكلاً وبعد التصدي في الموضوع بالإذن له بإزالتها في حال امتناع المستأنف عليه عن ذلك تحت نفقة هذا الأخير وتأييده في الباقي وجعل الصائر بالنسبة ورفض الباقي .