و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2012/06/04 في الملف رقم 8/2011/4736 تحت رقم 2012/2979 أن المطلوب (ق. ع. و. س.) تقدم بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء مفاده أنه دائن للمدعى عليهما رشيدة (ح.) وعبد اللطيف (م.) بمبلغ 52.385,77 درهم ، ملتمسا الحكم عليهما بأداء المبلغ المذكور والفوائد الاتفاقية بسعر 13% والضريبة على القيمة المضافة ابتداء من تاريخ توقيف الحساب المحدد في 2007/06/19 وبتعويض عن التماطل قدره 5.000,00 درهم. وأدلى المدعى عليهما بمقال رام إلى إدخال (ش. ت. س.) في الدعوى أوضحوا فيه أن المدعي لم يمنح لهما القرض موضوع الطلب إلا بعد إبرامه عقد التأمين مع شركة التأمين المذكورة وأن رشيدة (ح.) أصبحت عاجزة عن العمل بعدما أصيبت بمرض مزمن. وبعد مناقشة القضية صدر حكم تمهيدي بإجراء خبرة طبية على المدعى عليها رشيدة (ح.) لتحديد المرض الذي تعاني معه أنجزها الخبير الحسن (ب.) الذي حدد نسبة العجز في 70% . وبعد التعقيب على الخبرة، أجابت شركة التأمين بأن المدعى عليها رشيدة (ح.) لم تسلك مسطرة التحكيم المنصوص عليها في اتفاقية التأمين الجماعي. وبعد الانتهاء من مناقشة القضية صدر الحكم بأداء المدعى عليهما تضامنا لفائدة المدعي مبلغ 52.385,77 درهم و الفوائد القانونية من تاريخ 2007/06/20 لغاية التنفيذ. استأنفه المحكوم عليهما فأصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها عدد 2009/4222 بتاريخ 2009/07/21 في الملف رقم 8/2008/6023 القاضي بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بعدم قبول الطلب تعرضت عليه (ش. س. س. ل.) فأصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها المطعون فيه القاضي بعدم قبول التعرض.

حيث تنعى الطاعنة على القرار فساد التعليل ذلك ان المحكمة المصدرة له صرحت بعدم قبول تعرضها بعلة " أنه لا الحكم الابتدائي ولا القرار الاستئنافي المتعرض ضده لم يمس بمصالح المتعرضة " والحال أن القرار المتعرض عليه قد مس مصالح الطاعنة على مستويين: أولهما أنه اعتبر المطلوبة رشيدة (ح.) قد سلكت مسطرة التحكيم الطبي المنصوص عليها في العقد تأسيسا على أن طبيب شركة التأمين قد قام بفحصها وحدد نسبة العجز في 95% وأن المحكمة أمرت بإجراء خبرة حددت نسبة العجز في 21% بنسبة 70 % في حين ان مسطرة التحكيم الطبي منصوص عليها في عقد التأمين ويتم إجراؤها حسب الفصل السابع منه بعد وجود خلاف طبي بين الطرفين والذي يظهر من خلال الشهادة الطبية الممنوحة من طرف الطبيب المعالج ومن خلال الفحص الطبي الذي تنجزه على المؤمن لجنة طبية تابعة لشركة التأمين، وحينها ينبغي على كل طرف أن يعين محكما طبيا عنه وفي حالة خلافهما يتفقان على تعيين محكم ثالث يفصل بينهما، أو يلجأ الطرف الأكثر استعجالا لرئيس المحكمة من أجل تعيين طبيب محكم الأمر الذي يفيد أن قرار محكمة الاستئناف الغيابي كان على غير صواب حين اعتبر دفع الطالبة بخصوص عدم إجراء مسطرة التحكيم الطبي قول في غير محله. وأنه لما كان هذا التأكيد جاء بقرار استئنافي فانه أصبح واقعة ثابتة سيتم الاحتجاج بها أمام القضاء في الدعوى التي سيقيمها (ق. ع. و. س.) من جديد ضد رشيدة (ح.) من أجل اداء أقساط الدين، والحال انه لا وجود لأي تحكيم طبي حسب مفهوم عقد التأمين وبالتالي يكون قد تم حرمان الطالبة من حقوقها في الدفاع عن مصالحها. وثانيهما أن القرار الاستئنافي الغيابي اعتبر أن التأمين قائم وأن دعوى المطلوب (ق. ع. و. س.) ضد رشيدة (ح.) غير مقبولة، وهو أمر غير صحيح لأن الدعوى يجب أن تقام ضد المدين أصلا وتبقى شركة التأمين مدخلة في الدعوى من أجل الأداء إذا توفرت شروط الاستفادة من عقد التأمين. وأن القرار الاستئنافي الغيابي حين أكد على أن التأمين قائم وأن (ق. ع. و. س.) كان يجب أن يقيم الدعوى ضد شركة التأمين يكون قد مس بمصالح الطالبة ولم يترك لها أي فرصة للدفاع عن مصالحها بخصوص أي دفع يهم سقوط الضمان أو عدم توفر شروط الاستفادة من عقد التأمين فالقرار الغيابي أكد على أن مسطرة التحكيم الطبي قد تم إجراؤها وأن التأمين قائم ويجب ان توجه الدعوى ضد شركة التأمين وهو بذلك أثبت وجود واقعتين لم يعد لشركة التأمين الطالبة أي مجال لمناقشتها مما يبقى معه تعليل القرار المطعون فيه فاسدا لعدم أخذه بعين الاعتبار التوجه الذي سلكه القرار الغيابي في حيثياته التي مست مصالح الطاعنة والتي تمت إثارتها من طرفها في مقال التعرض. مما يستوجب نقضه.

حيث إن القرار المطعون فيه على ما انتهى إليه بما مضمنه "وحيث انه على أثر... وحيث يتبين مما ذكر أنه لا الحكم الابتدائي ولا القرار الاستئنافي المتعرض ضده لم يمس بمصالح المتعرضة، وبالتالي فإن التعرض يكون غير مقبول مادام أنه لا طعن بدون مصلحة. وحيث أنه اعتبارا لما ذكر ينبغي التصريح بعدم قبول التعرض وتحميل المتعرضة الصائر " إلا أنه بالرجوع إلى القرار المتعرض عليه يلفى أنه حسم في نقطتين أساسيتين لهما تأثير على وضعية الطالبة في الدعوى وهما أولا سلوك المطلوبة رشيدة (ح.) مسطرة التحكيم وقيام الضمان وإن هذا هو أساس الحكم بعدم القبول. وثانيا قوة الشيء المقضي به تثبت لمنطوق الحكم ولا تقوم إلا بالنسبة إلى ما جاء فيه أو ما يعتبر نتيجة حتمية ومباشرة له، ومن ذلك الأسباب المرتبطة بالمنطوق ارتباطا وثيقا والذي يكون معه وحدّة لا تتم أو لا يقوم له قائمة بدونها، ولما كان أساس القرار المتعرض عليه هو ما فصل فيه من قيام الضمان وسلوك المطلوبة رشيدة (ح.) لمسطرة التحكيم وانتهائها فان ذلك له تأثير على وضع الطالبة ويمس بمصالحها، و القرار فيما ذهب إليه يكون سيء التعليل عرضة للنقض.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له، للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى وتحميل المطلوبة في النقض الصائر. كما قررت إثبات حكمها هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.