وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدم محمد (أ.) بمقال بواسطة دفاعه مؤدى عنه بتاريخ 22/11/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط رقم 1678 بتاريخ 2/5/2017 في الملف عدد 16/8216/2017 و القاضي في منطوقه :

في الشكل : بقبول التعرض .

في الموضوع : برفضه وبقاء الصائر على عاتق رافعته.

وحيث قدم الاستئناف وفق صيغه القانونية صفة و أجلا و أداء فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الحكم المطعون فيه أن محمد (أ.) تقدم بمقال بواسطة دفاعه أمام المحكمة التجارية بالرباط و المؤدى عنه بتاريخ 2/2/2017 يعرض فيه أنه یطعن بالتعرض على الأمر بالأداء رقم 1077 الصادر بتاريخ 29/11/2016 في ملف الأمر بالأداء عدد 1077/8102/2019الذي قضى على المتعرض علیه بأداء265.000 درهم إلا أن تبلیغ الأمر جاء مخالفا للفصل 161 من قانون المسطرة المدنیة التي تلزم بإرفاق الأمر بالأداء إلا أنه بالرجوع الى الأمر بالأداء نجده خالیا من ذكر تلك البیانات الإلزامیة التي تعتبر من صمیم النظام العام و أنه لم ترفق وثیقة التبلیغ إلا بصورة من الكمبیالتین غیر مؤشر علیها من كتابة الضبط، و من جهة أخرى، فإن مسطرة الفصل 155 من قانون المسطرة المدنیة لا تطبق إلا حینما یكون الدین ثابت و خالیا من المنازعة و الحال أن الدین في النازلة منازع فیه و مشروط بإثبات عدم الأداء هذا فضلا عن كون التعرض كان ضحیة سرقة الكمبیالتین من محله و أنه تقدم بشكایة في الموضوع لأجله یلتمس الحكم بإلغاء الأمر بالأداء رقم 1077 الصادر بتاریخ 29/11/2016 في ملف الأمر 1077/8102/2016 و بعد التصدي الحكم برفض الطلب و أرفق مقاله بنسخة من الأمر بالأداء و غلاف تبلیغ و صورة شكایة

و بناء على المذكرة الجوابیة المدلى بها من طرف المعرض علیها بواسطة نائبها بتاریخ 28/3/2017 و التي جاء فیها أن ادعاء السرقة غیر ثابت ضدها و أن التبلیغ تم وفق المنصوص علیه بالفصل 161 بخلاف ما یدعیه المتعرض .

و حيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه و هو الحكم المستأنف .

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد عرض موجز لوقائع الدعوى أن المستأنف أسس تعرضه على ما تمسك به من خرق الفصل 161 وما يليه من قانون المسطرة المدنية ودون أن يكون تعليل المحكمة مطابقا لفحوى ومضمون ما دافع به وهو يجد نفسه مضطرا لعرض ما اعتمده من وسائل للطعن دون أن تكون تلك الدفوع موضوع تعليل سلیم فدفع قبل بسط دفوعه الجوهرية يود أن يثير بعض الملاحظات الشكلية التي تجعل الأمر المطعون فيه موجه الى جهة غير مختصة ، و حول خرق مقتضيات الفصل 161 من قانون المسطرة المدنية يجدر تذكير المحكمة أن الأمر القضائي موضوع هذا الطعن بلغ للمستأنف دون إرفاقه بسندات الدين طبقا للقانون إذ لم يتوصل إلا بالأمر بالأداء مرفقا بسند غیر مؤشر عليه من كتابة ضبط المحكمة التجارية مصدرة الأمر المطعون فيه وهو ما يجعله باطلا للعلل التالية وأن مسطرة الأمر بالأداء هي مسطرة استثنائية اشترط فيها المشرع احترام جملة من الاجراءات بعضها قبلية وبضعها بعدية وهي في جميع الأحوال إجراءات دقيقة تروم حماية المحكوم عليه فهي مسطرة غير تواجهية وتصدر في غيبة الطرف المحكوم عليه وهو ما يستلزم وجوبا إحاطتها بإجراءات نص عليها الفصل 161 من قانون المسطرة المدنية الذي نص "تشتمل وثيقة التبليغ على نسخة من المقال وسند الدين والأمر بالأداء وإنذار المدين بوجوب تسديد مجموع مبلغ الدين والصوائر المحددة في الأمر مع إشعاره بأنه إذا كان لديه وسائل دفاع يريد استعمالها سواء في ما يخص الاختصاص أو الموضوع..." وأنه بالرجوع إلى الأمر القضائي موضوع هذا الطعن ستجده خاليا من ذكر تلك البيانات الإلزامية التي تعتبر من صميم النظام العام لتعلقها بممارسة حق الدفاع لمواجهة الأمر القضائي الذي يصدر في غيبة الأطراف ودون استدعائهم وأوجب الفصل المذكور ضرورة إرفاق وثيقة التبليغ بنسخة من المقال وسند الدين ...، بينما لم ترفق وثيقة التبليغ المتعلقة بالأمر المطعون فيه إلا بصورة من كمبيالة غير مؤشر عليها من كتابة ضبط المحكمة مصدرة الأمر المطعون فيه ولم يرفق بالإنذار المنصوص عليه في الفصل 161 المذكور أعلاه وأن المحكوم له لم يبلغ المستأنف بسندات الدين ولم يحترم ما اشترطه الفصل المذكور وأن مخالفة نص الفصل 161 تعد من الأسباب والمبررات الواقعية والقانونية المبررة للأمر بالأداء المميز بهذا العيب الخطير وأن عمل محاكم الاستئناف بجميع أنواعها أجمعت على أن خلو وثيقة التبليغ من البيانات المنصوص عليها في الفصل 161 من الضمانات القضائية للممارسة حق الدفاع ورتبت عن خلو محضر التبليغ من تلك البيانات إبطال الأمر بالأداء ، واستقر اجتهاد المجلس الأعلى سابقا محكمة النقض حاليا على نفس المبدأ فاعتبر في القرار 2738 الصادر يوم 26/12/1990 في الملف 1375/84 أن الأمر بالأداء يجب أن يبلغ مع نسخة من سند الدين وإلا كان باطلا وللمتعرض أن يتمسك ببطلانه ويعتبر كأن لم يكن ويتعين والحالة ما ذكر إلغاء الأمر المتعرض ضده وبعد التصدي التصريح ببطلانه والحكم بعدم قبوله وأن الفصل 155 من قانون المسطرة المدنية ينص على أن "يمكن إجراء مسطرة الأمر بالأداء في كل طلب تأدية مبلغ مالي يتجاوز الف درهم مستحق بموجب سند أو اعتراف بدین حسب شروط الاتية ،وحدد في الفصول الموالية شروط الأمر بالأداء ومنها وجود دین مستحق وغير متنازع فيه وهكذا فإن المشرع اشترط في مسطرة الأمر بالأداء أن يكون الدين ثابتا وليس محل نزاع بين الأطراف " وأن سند الدين موضوع الدعوى قدم على أساس أنها لم تؤد وأن السندات المذكورة لا تعتبر إلا بداية حجة كما دأب على ذلك الاجتهاد القضائي " أن حيازة سند من طرف شخص ليست بكافية لاعتباره مدينا بالمبلغ المرقوم فيه لأن الشيك لا يتضمن سببه ولا يمكن اعتباره بمفرده إلا بداية حجة" (قرار المجلس الأعلى الغرفة الأولى عدد 202/1962 الصادر يوم 12/4/1969 منشور بمجلة القضاء والقانون عدد 62. 63 . 64 ص 129) وأن ثمة قرارات أخرى في نفس الموضوع صدرت سنة 1962 نشرت في مجلة كلية الحقوق بالرباط الطبعة 1964 صحيفة 169 وللمزيد من الإيضاح يراجع "إبراهيم زعيم" المرجع في اجتهادات المجلس الأعلى ص 134 وأن مقتضيات الفصل 155 من قانون المسطرة المدنية لا تنطبق إلا حينما يكون الدين ثابتا وخاليا من النزاع وهذا ما لا يتوفر في النازلة إذ أن الدين موضوع الدعوى منازع فيه ومشروط بوجوب إثبات عدم الأداء وأن نفس السند لیس سندا مستقلا بذاته بل هي مرتبط بالواقعة التي نتج عنها وبذلك يتأثر هذه الواقعة وبالظروف التي أدت إلى إنشائها فإذا كانت الواقعة التي أدت إليها باطلة فإنها تكون تبعا لذلك باطلة وإذا كانت تلك الواقعة تعتريها ملابسات وظروف خاصة كما هو الحال في النازلة فإنها تحمل معها جميع هذه الظروف والملابسات ولا يمكن اعتبارها دونها. وحيث إنه من المقرر فقها وقضاء أن سلوك مسطرة الأمر بالأداء رهين بثبوت الدين وخلوه من المنازعة وأن الاجتهاد القضائي مستقر على "أنه بمقتضى الفصل 158 من قانون المسطرة المدنية فإنه إذا ظهر لرئيس المحكمة الابتدائية أن الدين غير ثابت ضمن الشروط المحددة في الفصل 155 من نفس القانون رفض الطلب وأحال الطالب على المحكمة المختصة تبعا للإجراءات العادية ولا يقبل الأمر بالرفض أي طعن " (المجلس الأعلى الغرف المدنية قرار 1312 بتاريخ 27/7/83 قضاء المجلس الأعلى 35، 36 ص 14) وأنه من المقرر أنه إذا كان "مجمل الوثائق ... التي تقدم بها الطاعن ضد خصمه في شان السند موضوع الأمر بالأداء كلها تفيد وجود منازعة جدية في صحة الدين موضوع النزاع وفي سببه الشيء الذي كان يجب معه إلغاء الأمر بالأداء ورفض الطلب وإحالة صاحبه على المحكمة المختصة تبعا للإجراءات العادية (المجلس الأعلى القرار 412 بتاريخ 12/2/92 مجلة المحاكم المغربية عدد 66 ص 109) وأن هذه المنازعة الجدية في الدين تستلزم إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به على المتعرض وأن الشروط الجوهرية لصدور الأمر بالأداء لم تكن متوافرة واقعا وقانونا وأن المستأنف ينازع بشدة في الأمر بالأداء موضوع هذا الطعن لانتفاء الشروط المنصوص عليها في الفصل 158 من قانون المسطرة المدنية وأن السند المذكور لا يعتبر إلا بداية حجة كما دأب على ذلك الاجتهاد القضائي وأنه فضلا عن كل ذلك فإن سند الدين موضوع هذه الدعوى كان نتيجة سرقة الكمبيالتين من محل المستأنف كما هو ثابت من خلال الشكاية المرفقة صحبته أو على الأقل هو موضوع منازعة جدية وأن مقتضيات الفصل 155 من قانون المسطرة المدنية لا تنطبق إلا حينما يكون الدين ثابتا وخاليا من النزاع وهذا ما لا يتوفر في النازلة إذ أن الدين موضوع الدعوى منازع فيه ومشروط بوجوب إثبات عدم الأداء وأن من المقرر أنه إذا كان "مجمل الوثائق ... التي تقدم بها الطاعن ضد خصمه في شان السند موضوع الأمر بالأداء كلها تفيد وجود منازعة جدية في صحة الدين موضوع النزاع وفي سببه الشيء الذي كان يجب معه إلغاء الأمر بالأداء ورفض الطلب وإحالة صاحبه على المحكمة المختصة تبعا للإجراءات العادية (المجلس الأعلى القرار 412 بتاريخ 92/12/12 مجلة المحاكم المغربية عدد 66 ص 109) وأن هذه المنازعة الجدية في الدين تستلزم إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به على المتعرض وأن المستأنف ينازع بشدة في الأمر بالأداء موضوع هذا الطعن لانتفاء الشروط المنصوص عليها في الفصل 158 من قانون المسطرة المدنية ويبدو واضحا من كل ما سبق أن المنازعة جدية في سند الدين المطالب به وهو ما لم يكن متاحا أمام محكمة الأمر بالأداء الإثارتها للطبيعة الاستثنائية لمسطرة الأداء كما هو مبين أعلاه ، ويتضح من كل ما سبق أن الدين المطالب به غير ثابت و متنازع فيه مما يتعين معه الماء الأمر المتعرض ضده والحكم تصديا وفق ملتمسات المستأنف أدناه وأنه بتصفح الأسباب المفصلة أعلاه يتضح أن الحكم المستأنف لم يجب على ما أثير بخصوص هذه النقط ولم تعلل حكمها بما كان لازما لتبليغ قناعة العدالة بموجب حكمها المطعون فيه بالاستئناف ، ملتمسا قبول المقال شكلا والتصريح بأنه مرتكز على أساس صحيح وموضوعا إلغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي و إلغاء الأمر المتعرض ضده والحكم بعدم اختصاص قاضي الأمر بالأداء للبت في الطلب و الحكم بعدم قبول الطلب و الحكم برفضه وأرفق المقال بطي التبليغ ونسخة من الحكم المستأنف وصورة لشكاية .

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من دفاع المستأنف عليه بجلسة 25/02/2020 عرض فيها أن المستأنف يزعم وجود منازعة جدية ترتكز على وجود شكاية بسرقة الكمبيالة لكنه بالرجوع إلى شكاية المستأنف و كتاباته الحالية و السابقة نجد أنه يصرح بأنه تمت تصفية الحسابات بينه و بين المستأنف عليه سنة 2013 وأنه في الفترة التي كانا يتعاملان فيها كان يزوره مرتين في الأسبوع اي انه بعد أن انتهى التعامل بينهما لم يعد يزره اي ان زيارة المستأنف عليه له انتهت سنة 2013 بينما الشكاية بسرقة الكمبيالة لم تقدم إلا سنة 2016 مما يبين انهما شكاية بهدف التهرب من الأداء ، ثم إن المستأنف لم يدل بمال تلك الشكاية و الحال أن تلك الشكاية تم بما الحفظ منذ 28/11/2017 ، وبخصوص شروط الفصل 158 و 161 من ق م م فقد توفرت و أجاب عنها الحكم الابتدائي و استشهد على موقفه بقرار محكمة النقض وبخصوص قرارات المجلس الأعلى التي تعود لسنوات 1969 فإن الاجتهاد القضائي النفس المجلس تراجع عنها و أصبح من القار قانونا و قضاء و عملا ان كل من الشيك و الكمبيالة ورقتان تجاریتان بمجردتان عن السبب و مستحقتا الأداء بالنسبة للشيك من تاريخ التسليم و بالنسبة للكمبيالة من تاريخ الاستحقاق دون إغفال إمكانية التظهير و الخصم و غيرها من وسائل التداول و الوفاء ، أما ادعاء الوفاء فعلى من يدعيه أن يثبته لأنه من جانبه عملية ايجابية أما من يقول بعدم الأداء فهو غير مطالب بإثبات النفي لأنه عدم و لا يكلف احد بإثبات العدم ، ملتمسا عدم قبوله شكلا وموضوعا برفضه وبتأييد الحكم المستأنف . وأرفقت بمستخرج من موقع محاكم يفيد حفظ شكاية المستأنف .

و حيث أدرجت القضية بجلسة 25/02/2020 حضرها دفاع المستأنف وألفي بالملف مذكرة جوابية في اسم المستأنف عليه واعتبرت المحكمة القضية جاهزة لتقرر جعلها في المداولة لجلسة 03/03/2020.

التعليل

حيث أسس الطاعن استئنافه على سببين اثنين يتمثل الأول في خرق مقتضيات الفصل 161 من قانون المسطرة المدنية كون الأمر بالأداء بلغ إليه دون ارفاقه بسند الدين في حين يتمثل السبب الثاني في خرق الفصل 158 ق م م بسبب كون الشروط الجوهرية لصدور الأمر بالأداء لم تكن متوافرة واقعا وقانونا ملتمسا إلغاء الأمر المتعرض عليه والحكم بعدم اختصاص قاضي الأمر بالأداء للبت في الطلب مع الإحالة على المحكمة المختصة للتقاضي بشأنه طبقا للإجراءات العادية .

وحيث بخصوص السبب المستمد من خرق الفصل 161 من ق م م فإنه لايقوم على أي أساس طالما أن الثابت من أوراق الملف أن الأمر بالأداء تم تبليغه للطاعن متضمنا لبيانات المقال مع تعريف سند الدين أي الكمبيالتين بمبلغ 265000 درهم ، وكذا أجل ممارسة مسطرة التعرض طبقا للفصل 163 وما يليه من قانون المسطرة المدنية ، كما ان المستقر عليه قضاء أنه لايشترط تبليغ السند الأصلي للطرف المتعرض لاحتمال ضياعه ، ويكفي أن تحتوي وثيقة التبليغ على ملخص المقال والتعريف بسند الدين ولكل ما ذكر يبقى السبب المذكور على غير اساس ويتعين رده .

وحيث بخصوص السبب المبني على خرق الفصل 158 ق م م كون الدين محل منازعة بسبب وجود شكاية بسرقة الكمبيالتين الصادر بناء عليهما الأمر بالأداء فإنه يبقى مردودا كسابقه اعتبارا لكون الشكاية المذكورة تم حفظها حسب الثابت من مستخرج الموقع الالكتروني محاكم المدلى به بالملف وفضلا عما ذكر فإنه لامجال للتصريح بعدم الاختصاص وإحالة طالب الأمر بالأداء على الإجراءات العادية على فرض وجود منازعة جدية بعد دخول القانون رقم 13-1 بنسخ وتعويض الباب الثالث المتعلق بمسطرة الأمر بالأداء والمنشور بالجريدة الرسمية عدد 6240 بتاريخ 20 مارس 2014 حيز التنفيذ .

وحيث اعتبارا لما ذكر يبقى ما أثاره الطاعن بسبب خرق الفصلين 158 و 161 من ق م م هو خلاف الواقع وما بالسببين المذكورين على غير أساس كذلك مما يتعين معه ردهما وتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به مع تحميل الطاعن الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

في الشكل: بقبول الاستئناف .

في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر .