وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم المستأنف بواسطة نائبه بمقال استئنافي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 29/04/2021 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 28/01/2021 تحت عدد 977 في الملف رقم 7089/8209/2019 القاضي في الشكل : قبول الدعوى و في الموضوع : باختصاص هذه المحكمة نوعيا للبت في الدعوى و بأداء المدعى عليهما تضامنا لفائدة المدعية مبلغ (160485.35) درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب الى غاية يوم التنفيذ و بتحديد مدة الإكراه البدني في حق المدعى عليه الثاني في الأدنى و بتحميلهما الصائر و رفض باقي الطلبات.

في الشكل:

حيث إن الاستئناف جاء مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أداء وصفة وأجلا فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان مصرف (م. ل.) تقدم بمقال افتتاحي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 20/07/2019 والذي يعرض فيه انها في اطار اختصاصها مولت المدعى عليها سلف بمقتضى عقد القرض عدد 018972 المؤرخ في 02/06/2016 المصادق على توقيعه من طرف السلطات المختصة بتاريخ 03/06/2016 ، مقابل ذلك تعهدت و التزمت باداء واجبات الدين و توابعه عند استحقاقه و نذلك اقساط التامين و رسوم الضرائب، كما تعهدت طبقا لمقتضيات الفقرة 4 من البند 15 من العقد بإضافة فوائد تأخيريه المحددة في 2 بالمائة في الشهر على المبالغ الحالة و الغير المؤداة، ان المدعى عليها توقفت عن اداء الدين و تخلدت بذمتها لغاية حصر الحساب بتاريخ 15/04/2019 مبلغ 160484,35درهم، كما هو مبين من كشف الحساب، وان العارضة سبق لها سلوك مسطرة التسوية الودية مع المدعى عليها بقيت بدون جدوى، كما انها انها تقدمت الى القضاء الاستعجالي قصد معاينة فسخ العقد صدر فيه الامر عدد 2210 ملف عدد 2018/8104/2010 بتاريه 17/09/2018 و ان السيد (ش.) قدم كفالته التضامنية و الدفع بعدم التجريد و التجزئة، لاجله تلتمس الحكم على المدعى عليهما بادائهما لفائدة المدعية تضامنا مبلغ 160485,35 درهم مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل و الصائر و الاكراه البدني في الاقصى، وارفقت المقال بنسخة طبق الاصل من عقد القرض، ونسخة طبق الاصل من عقد الكفالة و اصل كشف حساب و اصل رسائل الانذار مع الاشعار و نسخة طبق الاصل من الامر بالاسترجاع .

وبناء على المذكرتين المدلى بهما من طرف ناب المدعية و المرفقتين بصورة من النموذج ج و صورة من جدول مستحقات القرض.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه الثاني و التي اثار من خلالها في الاختصاص بان الاختصاص ينعقد للمحكمة المدنية ،و في التقادم بان هناك تقادم مسقط للحق، و في الشكل مراقبة شكليات الدعوى و خاصة مقتضيات المادة 440 من ق ل ع، وفي الموضوع فان العارض لا يتحمل اية مسؤولية في هاته القضية و ان المدعية اخفت تحويلات بنكية لفائدتها، وان المدعية سبق و حجزت سيارة العارض و تم بيعها بالمزاد العلني و بم يتم خصم ثمن البيع من قيمة الدين و بالتالي يتعين الادلاء بمحضر البيع بالمزاد العلني، وان العارض يمر بازمة خانقة، ملتمسا التصريح بعدم الاختصاص و التقادم و في الشكل استاد النطر ف تحت طائلة عدم القبول و في الموضوع اساسا رفض الطلب و تحميل رافعه الصائر و احتياطيا اجراء خبرة حسابية مع حفظ حق العارض في التعقيب، وارفق المقال بصورتين لوصليين للاداء .

وبناء على مذكرة التعقيب المدلى بها من طرف نائب المدعية و التي اثار من خلالها عدم تحديد المدعى عليه للمحكمة المراد الاحالة عليها بعد التصريح بعدم الاختصاص، وان حسن (ش.) يعد كفيلا للمدعى عليه شركة (ر. د.)، ومادام ان عقد الائتمان الايجاري يعد عقدا تجاريا فان التزام الكفيل يعد التزاما تبعيا للمدين الاصلي الامر الذي يجعل الاختصاص معقدا للمحكمة التجارية و يتعين معه رد الدفع، ومن حيث التقادم فانه ينبغي اثارته قبل كل دفع او دفاع، وانه بالاطلاع على كشف الحساب يتبين انه موقوف بتاريخ 15/04/2019 ، مما يتعين معه رد الدفع، وفي الموضوع فانه بالاطلاع على العمليتين التي تم اجرائهما يتبين بانهما كانتا على التوالي في سنة2018 ة بداية2019 ، والحال ان كشف الحساب المدلى به محصور في 15/04/2019 اي انه تم استنزال المبلغين المضمننين بالوصولات من المديونية، ملتمسة رد كافة الدفوعات المثارة و الحكم تبعا لذلك وفق ملتمسات العارضة المسطرة في مقالها الافتتاحي.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 17/12/2020 و القاضي باجراء خبرة حسابية عهد بها للخبير سعيد الصنهاجي.

وبعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم المستأنف والذي استأنفه المستأنف مركزا استئنافه على الأسباب التالية :

أسباب الاستئناف

عرض الطاعن ان المحكمة الابتدائية تجاهلت الدفع الجدي المقدم من طرف العارض المتعلق بعدم الاختصاص الذي لا يقوم للمحكمة التجارية في مواجهته و ان الاختصاص المكاني ينعقد للمحكمة الابتدائية المدنية ورغم تأكيده أن الاختصاص ينعقد لهذه المحكمة الا أن المحكمة الابتدائية قد خالفت دفعه هذا في تعليلها عندما اشارت الى كون العارض لم يحدد المحكمة التي ينعقد لها الاختصاص و الحال أن العارض قد حدد المحكمة الابتدائية المدنية كمحكمة ينعقد لها و دفعه في هذا الموضوع واضح ولا يمكن تأويله عن قصده و بذلك فان تعليلها جاء فاسدا و في غير محله وأن المحكمة الابتدائية قد تناقضت في حيثيات حكمها إذ أن المحكمة الابتدائية قد أصدرت حكما تمهيديا بتاريخ 2020/12/17 بإجراء خبرة حسابية عهد بها الى الخبير سعيد الصنهاجي , إلا أن ما عللت حكمها هو هو تعليل مناقض للحكم التمهيدي القاضي بإجراء خبرة و تناقض كبير بين حيثيات الحكم و تعليله مما يجعله كذلك فاسدا و أن العارض لم يتوصل بما يفيد اصدار حكم تمهيدي باجراء خبرة حتى يتسنى الاستجابة له و اداء اتعاب الخبرة و أن الحكم قد تناقض في اركانه بين حيثياته و تعليله مما انعكس على منطوقه النهائي الذي لم يحفظ حقوق العارض الذي لا يعتبر الا ضامنا لا تتحقق ضمانته سوی بعسر المقترض الاصلي عن الاداء وان اقحام العارض كضامن في الدعوى الحالية و عسر و امتناع المقترضة الأصلية غير ثابت و لم يقع بعد ليحل محلها في الأداء مما يعتبر معه تفعيل مقتضيات عقد الضمان سابق لأوانه , مما يتعين معه اخراج العارض من الدعوى وان الاستئناف ينشر الدعوى من جديد.

لذلك يلتمس قبول الاستئناف شكلا و في الموضوع اساسا رفض طلب الاداء تضامنيا الصادر في حق العارض و احتياطيا التصريح بعدم الاختصاص المكاني و احتياطيا جدا اخراج العارض من الدعوى و الحكم على المستأنف عليها الثاني باداء المبلغ كاملا و احتياطيا جدا جدا اجراء خبرة لتحديد الدين الحقيقي مع حفظ حقه في التعقيب و تحميل المستأنف عليهما الصائر .

وادلى بنسخة حكم عدد 977 .

وبناء على ادراج الملف اخيرا بجلسة 20/12/2021 و الفي بالملف جواب القيم وتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 27/12/2021.

محكمة الاستئناف

حيث اثار المستأنف دفعا بعدم الاختصاص النوعي للمحكمة التجارية بالدار البيضاء بالبت في النزاع وأن المحكمة المدنية هي المختصة .

وحيث إن محكمة الدرجة الأولى لم تبت في الدفع بعدم الاختصاص النوعي بحكم مستقل وإنما قامت بضمه الى الجوهر و بثت فيهما معا بحكم واحد وردت الدفع بعدم الاختصاص النوعي بعلة أن مثير الدفع (المستأنف) لم يبين المحكمة المختصة و أن دفعه بذلك يكون غير مقبول .

وحيث إنه و بالرجوع الى المادة 8 من قانون 53.95 المحدث للمحاكم التجارية و هي الواجبة التطبيق باعتبارها نصا خاصا و ليس المادة 16 من ق.م.م فإنه يجب على المحكمة التجارية ان تبت بحكم مستقل في الدفع بعدم الاختصاص النوعي المرفوع اليها وذلك داخل اجل 8 أيام ، وبذلك فإن محكمة الدرجة الأولى عندما ضمت الدفع بعدم الاختصاص الى الجوهر و لم تبت فيه بحكم مستقل تكون قد خالفت نصا قانونيا آمرا وهو ما يستدعي الغاء الحكم المستانف و ارجاع الملف الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء لتبت فيه من جديد طبقا للقانون و حفظ الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا وعلنيا وغيابيا بقيم.

في الشكل: بقبول الاستئناف .

في الموضوع: بالغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد بارجاع الملف الى المحكمة المصدرة له لتبت فيه من جديد طبقا للقانون و حفظ البت في الصائر .