لم تكن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه على صواب عندما ردت الاستئناف  معللة  ما قضت به « بأن توصل من المحكمة باستدعاء لمناقشة الدعوى والتمس إعفاءه من الحضور، فتكون المحكمة الابتدائية غير ملزمة بأي آخر في الدعوى، ولا يمكن تحميلها أي مسؤولية في ذلك، وتبقى معه  إجراءات  الدعوى  سليمة  وغير  مخالفة للمقتضيات المذكورة »، في حين أن الثابت من كتب وكالة البنك المعتمد  من  المحكمة  الابتدائية  بشأن  عدم  استدعائه  لمتابعة إجراءات التقاضي، أنه يشير لتواصلها لحضور جلسة 16/10/91 بصفتها محجوز بين  يديها،  وأنها لم  تتمكن من حجز أي مبلغ بالرصيد المدين لشركة هـ.ط.م. لفائدة الحاجز بنك الوفاء، وطلبت بسبب هذا التصريح السلبي إعفاءها من الحضور، فكان على المحكمة الابتدائية، احتراما منها لحقوق  الدفاع  ولما  تبين  لها  أن  الكتاب  المذكور يتعلق بمقتضيات الفصل 494 من ق.م.م. الخاصة بمسطرة التوزيع الودي، أن تستدعي البنك الطالب بصفة قانونية لحضور دعوى النزاع بعد إرفاقها الاستدعاء  بنسخة  المقال ،  غير  أنها  لم  تفعل  وتابعت  الإجراءات الأجنبية التي يدعي مسؤوليتها عن ضياع الكمبيالة ولما تمسك أمام محكمة الاستئناف  بهذا  الدفع  ردته  بالعلة  المذكورة  المبنية على معطيات غير صحيحة، خارقة بدورها حقا من حقوق الدفاع والمقتضيات المحتج بخرقها، مما يعرض قرارها للنقض.

القرار عدد: 21 المؤرخ في : 5/1/2005، ملف تجاري: عدد: 307/3/2/2003
باسم جلالة الملك
بتاريخ » 2 فبراير 2005، إن الغرفة التجارية، القسم الأول، بالمجلس الأعلى، في جليستها العلنية أصدرت القرار الآتي نصه »
بين: البنك الشعبي للتجارة الخارجية، شرطه مساهمة الكائن  مقرها  الاجتماعي  بنهج  الحسن  الثاني  رقم 140 الدار البيضاء، النائب عنه الأستاذ الحسن الحجوي المحامي بطنجة والمقبول للترافع لدى المجلس الأعلى.
الطالب
وبين: شركة هيطيكسما شركة مساهمة في شخص ممثلها القانوني الكائن مقرها الاجتماعي بزنقة وجدة رقم 128 طنجة القانوني الكائن مقرها الاجتماعي بزنقة وحدة رقم 128 طنجة.
– حمادي زغدود عنوانه بزنقة وحدة رقم 128 طنجة.
المطلوبين
بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 26/02/03 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة دفاعه الأستاذ الحسن الحجوي والرامي إلى نقض القرار الصادر بتاريخ 16/10/02 في الملفين المضمونين عدد: 96/93/5 و 501/93/5 عن محكمة الاستئناف بطنجة.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر 01/12/2004
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 5/1/2005.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد الرحمان المصباحي، والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام العربي مريد.
وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث يستفاد من وثائق ومن القرار المطعون  فيه  الصادر  عن  استئنافية  طنجة  بتاريخ 16/10/2002  في  المفين المضمونتين عدد 96/93/5/ و 501/93/1، أن المطلوبة الأولى  شركة  هيطيكسمت  تقدمت  بتاريخ 8/7/91 بمقال لابتدائية طنجة تحت عدد 1365/91 عرضت فيه أنها باعت لزبونتها بفرنسا شركة سوبرمان 3000 سروال للرجال و 2100 سروال للأطفال بثمن قدره 212.700 فرنك فرنسي، وكلفت الطالب البنك المغربي للتجارة الخارجية باستخلاص هذا المبلغ من زبونتها مقابل عمولة قدرها 6.697.60 درهما، بعدما سلمته جميع مستندات العلمية، إلا أنها لاحظت قيام البنك منذ يوليوز 1988، باقتطاع عدة مبالغ  من حسابها، ولما استفسرته أجابها بكونها تمثل فوائد الفترة التي استغراقها استخلاص المبلغ المذكور حتى 31/05/89 بدل مارس 88 الذي كان من المقرر حينه أداء هذا المبلغ وأوضحت أنها لا تتحمل مسؤولية ضياع الكمبيالة موضوع العلمية، باعتبار أن البنك كان عليه أن يستوفي الدين داخل الأجل بدل تمديديه لغاية ماي 89، لذلك تلتمس الحكم على المدعى عليه بأن يرجع لها مبلغ 80.157.00 درهما الذي اقتطعه دون حق مع الفائدة القانونية وتعويض قدره 10.000.00 درهم، فأصدرت المحكمة الابتدائيـة حكما تمهيديا بإجراء خبـرة أسندت للخبير بومهرو الذي حدد قيمة الفوائد غير المستحقة في مبلغ 45.832.26 درهما، ثم قضت قطعيا على المدعى عليه بإرجاعـه للمدعية المبلغ المذكور مع فوائده القانونية ورفض باقي الطلبات.
وبتاريخ 25/05/92 تقدم البنك المغربي للتجارة الخارجية بمقال لنفس المحكمة سجل تحت عدد 1121/92، عرض فيه أن شركة هيطيكسما أصبحت مدينة له في إطار حسابها الجاري بمبلغ 23.092.11 درهما وأن هذه الديون مكفولة من طرف المطلوب الثاني حمادي زغلول، ونظرا لعدم استجابة المدعى عليهما للإنذار بالأداء الموجه لهما، فإنه يلتمس الحكم عليهما على وجه التضامن بأدائهما له المبلغ المذكور مع فوائده القانونية وتعويض عن التماطل، فصدر الحكم الابتدائي وفق الطلب.
استؤنف الحكم الأول من طرف البنك المغربي للتجارة الخارجية وفتح له الملف عدد 96/93/5، والتمس المستأنف إجراء مقاصة بين المبلغين المحكوم بهما لكل طرف، كما التمس إدخـال شركة سوبرمـان في الدعوى، فأصدرت محكمـة الاستئناف قرارا تمهيديا بإجراء خبـرة بواسطة الخبير البازي الذي انتهى إلا أن الشركة مدينة للبنك بمبلغ 20.346.65 درهما.
واستؤنف الحكم الثاني من طرف هيطيكسما وفتح له الملف 501/93/5، وبعد ضم الاستئنافين أصدرت المحكمة قرارا تميهيديا بإجراء خبرة بواسطة الخبير اليوكاري الذي اعتبر البنك خارقا لعقد الفاكطورينغ وينبغي عليه إرجاع مبلغ 80.118.48 للشركة، ثم أصدرت قرارها القطعي القاضي بتأييد الحكم المستأنف الصادر في الملف عدد 1365/91/13 وبإلغاء الحكم الصادر في الملف عدد 1121/92، والحكم من جديد برفض الطلب بشأنه وهو القرار المطلوب نقضه.
في شأن الوسيلة الثانية،
حيث ينعى الطاعن على القرار خرقه لأحكام الفصول 62 و 63 و 32 و 545 و 449 من ق.م.م.، ذلك أنه تمسك بمقتضى مقاله الاستئنافي بخرق للمقتضيات المذكورة، كما أنه اثار في مذكرته التعقيبية المؤرخة في 12/7/93، كون المحكمة الابتدائية عن تبليغه بالحكم التمهيدي وبتقرير الخبرة ومذكرة تعقيب المدعية عليه، مما ألحق به ضررا تجلى في حرمانه من تتبع مراحل الدعوى وفوات الفرصة عليه لإدخال شركة سوبرمان الفرنسية المسؤولة عن ضياع الكمبيالة الأصلية، غير أن القرار رد هذه الدفوع بحجة أن وكالة البنك بطنجة طلبت إعفاءها من الحضور، في حين هذا الاستدعاء لم يوجه للمقر الاجتماعي للبنك وإنما وجه لجهة غير مختصة، أما الكتاب الصادر عنه فهو يتحدث عن موضوع آخر يتعلق بحجز لدى الغير بين البنك الوفاء والمطلوبة شركة هيطيكسما ولا يتعلق بموضوع النزاع، فيكون القرار بعدم مراعاته هذه الدفوع والأحكام المحتج بخرقها قد خرق القانون الداخلي مما ينبغي نقضه.
حيث أثار الطالب بمقتضى مذكرته المؤرخة في 12/7/93 كون الاستدعاء لحضور الجلسة وجه لفرع طنجة دون أن يرفق بالمقال، فوقع الظن بأنه يتعلق بحجز لدى الغير مع بنك الوفاء، وأجاب عنه الفرع الذي لا صفة له، بأن رصيد شركة هيطيكسما مدين، وبذلك فهذا الكتاب لا يتعلق بتاتا بالنزاع الحالي للطالب مع المطلوبة، ملتمسا إرجاع الملف للمحكمة الابتدائية للبت فيه طبقا للقانون، فردت المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ذلك « بأن الطاعن توصل من المحكمة باستدعاء لمناقشة الدعوى والتمس إعفاءه من الحضور، فتكون المحكمة الابتدائية غير ملزمة بأي إجراء آخر في الدعوى، ولا يمكن تحميلها أية مسؤولية في ذلك، وتبقى معه إجراءات الدعوى سليمة وغير مخالفة للمقتضيات المذكورة » في حين أن الثابت من كتاب وكالة البنك بطنجة ـ المعتمد من المحكمة الابتدائية بشأن عدم استدعائه لمتابعة إجراءات التقاضي ـ أنه يشير لتوصلها لحضور جلسة 16/10/91 بصفتها محجوزا بين يديها، وأنها لم تتمكن من حجز أي مبلغ بالرصيد المدين لشركة هيطيكسما لفائدة الحاجز بنك الوفاء، وطلبت بسبب هذا التصريح السلبي إعفاءها من الحضور، فكان على المحكمة الابتدائية، احتراما منها لحقوق الدفاع ولما تبين لها أن الكتاب المذكور يتعلق بمقتضيات الفصل 494 من ق.م.م. الخاصة بمسطرة التوزيع الودي، أن تستدعي البنك الطالب بصفة قانونية لحضور دعوى النزاع بعد إرفاقها الاستدعاء بنسخة المقال، غير أنها لم تفعل ووالت الإجراءات في عيبته مما أدى لحرمانه من درجة من درجات التقاضي وعدم تمكنه من إدخال الشركة الأجنبية التي يدعي مسؤوليتها عن ضياع الكمبيالة، ولما تمسك أمام محكمة الاستئناف بهذا الدفع ردته بالعلة المذكورة المبنية على معطيات غير صحيحة، خارقة بدورها حقا من حقوق الدفاع والمقتضيات المحتج بخرقها، مما يعرض قرارها للنقض.
حيث إن حسن سيـر العدالة ومصلحة الطرفـين يقتضيان إحالـة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وبإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له للبت فيه من جديد وهي متركبة من هيأة أخرى طبقا للقانون، وتحميل المطلوبين في النقض الصائر.
كما قرر إثبات حكمه هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيدة الباتول الناصري رئيسا والمستشارين السادة: عبد الرحمان المصباحي مقررا والطاهرة سليم ونزهة جعكيك ومليكة بنديان وبمحضر المحامي العام السيد العربي مريد وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب.